Понятие договора подряда по российскому дореволюционному законодательству. Правовое регулирование договора подряда

Договор подряда является наряду с договором купли-продажи и поставки одним из распространенных, а также наиболее значимых в сфере товарно-денежного оборота. Он затрагивает отношения непосредственно в сфере производства, поскольку связан с обязательством стороны в договоре - подрядчика произвести определенную работу в соответствии с заданием заказчика и передать заказчику результат этой работы.

Договор подряда является одним из наиболее детально урегулированных гражданским законодательством видов договоров. Ему посвящено в общей сложности 67 статей главы 37 ГК РФ, включающей в себя 5 параграфов.

Такое внимание законодателя к договору подряда вызвано не только тем, что этот договор является достаточно часто встречающимся на практике, но и тем, что регулируемые им отношения чрезвычайно разнообразны и требуют в связи с этим наиболее полного учета всех особенностей, присущих различным видам договора подряда.

Несмотря на столь детальную законодательную регламентацию подрядных отношений, при заключении договоров подряда стороны нередко допускают ошибки, среди которых наиболее типичными являются:

неправильная квалификация отношений сторон в качестве подрядных, в то время как в действительности заключаемый договор может относиться к договору поставки или к трудовому договору;

неверное представление о тех нормах, которыми регулируются отношения сторон;

недостаточное внимание особенностям субъектного состава складывающихся отношений;

несоблюдение правил о форме договора и неправильное определение момента заключения договора;

отсутствие или неправильное определение в договоре его существенных условий, без которых договор не может считаться заключенным;

отсутствие или неполнота условий договора о цене, качестве и порядке приемки результата работ, распределении рисков между сторонами;

отсутствие в договоре условий об обеспечении исполнения договорных обязательств и об ответственности за их нарушение.

Хотя не все из указанных ошибок приводят к непоправимым последствиям, тем не менее, во избежание недоразумений при заключении и исполнении договоров подряда желательно их не допускать.

Таким образом, рассмотрение особенностей правового регулирования и заключения договоров на выполнение работ является актуальными и необходимым.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в области осуществления работ и оказания услуг, регулируемые договором подряда.

Цель исследования состоит в выявлении основных особенностей правового регулирования договора подряда. В ходе работы будет изучена история развития законодательства в отношении договора подряда, проанализированы самые общие подходы к специфике правового регулирования договоров на выполнение работ, их особенности, определены права, обязанности и ответственность сторон по договору подряда.

В качестве теоретической основы дипломной работы использованы нормативно правовые акты, справочно-методическая литература, периодическая литература, Интернет-ресурсы и труды таких ученых юристов как: М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. А. Суханов, А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой, В. А. Тархов, З. И. Цыбуленко и других.

При написании работы применялся метод диалектического познания, частно-научные методы, методы конкретных социальных исследований, анализа и комплексное исследование текущего законодательства в области применения договора подряда.

Подряд занимает значительное место среди предпринимательских договоров и относится к одному из самых древних видов договоров . Подрядные отношения были известны еще римскому праву, в котором договор подряда (locatio-conductio operis) рассматривался в качестве разновидности договора найма (locatio-conductio) вещей, работ или услуг. Подобное объединение договоров было обусловлено тем, что основным способом удовлетворения потребностей в каких-либо работах или услугах являлись действия рабов. Если для выполнения работ нанимали раба, заключался договор найма вещи, а если исполнителем являлся свободный римский гражданин – то договор подряда или найма услуг. Отсюда и пошло выделение договоров найма услуг и подряда. Различие между последними заключалось в том, что по договору подряда всегда достигался определенный экономический результат (opus), которого не было в договоре найма услуг .

Таким образом, со времен римского частного права договор подряда отличала его потенциальная возможность быть использованным в самых разнообразных отношениях: и в сфере делового оборота, и в сфере личных, не носящих предпринимательский характер отношений. Поэтому характеристика основных черт договора подряда, как правило, требовала проведения сравнения его с другими договорами гражданского права, с помощью которых можно было бы урегулировать отношения, складывающиеся между сторонами. Возможность применения разного вида договоров к отношениям, связанным с выполнением работ, требовала точных формулировок условий в договоре, чтобы отразить отличительные черты договора подряда. В зависимости от условий договора отношения, складывающиеся между сторонами в договоре, могли быть квалифицированы и как договор найма, и как договор купли продажи, и как договор на оказание услуг, и как договор о совместной деятельности . В римском частном праве обычно отношение не считалось подрядом, если мастер изготавливал вещь ив своего материала. «.. Если я договорился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал мне кольца определенного веса н определенной формы и получил бы, например, 200 денариев, то заключается ля договор купли-продажи или подряда. Кассии говорит, что в отношении материала заключен договор купли-продажи, в отношении же работы – договор найма. Но большинство решило, что заключен договор купли-продажи. » Такой же подход принят и в современном праве.

В русском дореволюционном праве выделялась как особый признак договора подряда такая его черта, как выполнение «единого комплекса работ» или «предприятие» в своем особом, необычном для сложившейся практики понимании . «Предприятие» является, согласно русской правовой дореволюционной доктрине, характерным признаком договора подряда. Оно подразумевает «цельность производимой по договору подряда работы», «объединение всего комплекса работ общим планом самого подрядчика» и, наконец «употребление личных сил и материальных средств для определенной цели» .

Указанная черта отражена в работах советских юристов о договорах подряда, регулируемых гражданским правом. По словам О. С. Иоффе, подрядчик выполняет функции организатора работ .

Стремлением улучшить правовое регулирование договора подряда объясняется расширение содержания главы Гражданского Кодекса, посвященной договору подряда, по сравнению с соответствующей главой в действовавшем ранее Гражданском Кодексе 1964г.

ГК РСФСР 1964 года официально расчленял договор подряда на «Подряд» (гл. 30) и «Подряд на капитальное строительство» (гл. 31). Договор подряда применялся в правоотношениях между гражданами, граждан с социалистическими организациями, а также между социалистическими организациями. В те времена, обусловленные всеобщим социалистическим планированием «общенародного» хозяйства, законодатель однозначно ограничивал сферу выполнения подрядных работ гражданином, т. е. частным лицом, допуская ее лишь при условии выполнения этой работы своим трудом (ст. 351 ГК РСФСР), ибо использование наемной рабочей силы представляло скрытую эксплуатацию чужого труда .

Однако по мере развития рыночных отношений, уже в Основах гражданского законодательства 1991 года, где подряд на капстроительство хотя и возвращается в состав подряда, тем не менее, уже отсутствует разделение понятия «подрядчика» по субъектному составу. Основами допускалось расширение видов подрядных работ:

подряд (ст. 91 – 94);

подряд на капитальное строительство (ст. 95);

договор подряда на производство проектных и изыскательских работает. 96);

договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (ст. 97);

отдельные виды подрядных работ (ст. 98).

Следует отметить, что уже в новом ГК отсутствует законодательное закрепление договора подряда на капитальное строительство. Это вызвано, прежде всего, тем, что в законодательстве по капитальному строительству действовало несколько тысяч законодательных и нормативных актов, которые нередко противоречили не только друг другу, но и самому Кодексу. Зачастую эти нормативные акты предусматривали оплату работ не по мере сдачи готовых объектов, а периодически, за сам факт работы строителей. Это имело прямым следствием потерю интереса исполнителей к завершению объектов, развитию «долгостроя», к росту объема незавершенного строительства. Во-вторых, договор подряда на капстроительство искусственно принижал значимость строительного подряда вообще, строительно-монтажных работ и ремонтных работ.

Таким образом, в современном гражданском праве России, как и в гражданском праве других государств, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. Характерные черты договора, происходящие из характеристики обязательства locatio-conductio римского частного права, сохраняются. Как и в римском частном праве, договор подряда сохраняет свою способность регулировать отношения в самых различных сферах гражданского оборота.

Гражданский кодекс определяет подряд как такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК).

Включение в ГК общих положений о подряде не случайно. Это необходимо, прежде всего, потому, что в коммерческом обороте используется несколько видов подряда, особенности которых весьма разнообразны и не могут быть, по соображениям юридико-технического характера, отражены во всех деталях и подробностях в специальных нормативных актах, да в этом и нет необходимости. Вполне достаточно иметь хорошо разработанную общую часть законодательства о подряде, чтобы на ее основе построить, сконструировать практически любой специфический договор подрядного типа .

Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками .

В отличие от обязательств по передаче имущества, обязательства подрядного типа регулируют экономические отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т. е. выполнить определенную работу. Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенного результата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата, имеющего конкретное вещественное и обособленное от исполнителя выражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику.

Таким образом, конститутивные признаки обязательства, устанавливаемого договором подряда, таковы:

Подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований заказчика.

Подрядчик обязуется выполнить определенную работу, результатом которой является создание новой вещи либо восстановление улучшение, изменение уже существующей вещи.

Вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия выполненной работы заказчиком.

Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата.

Подрядчик обязуется выполнять работу за свой риск, т. е. он выполняет работу своим иждивением и может получить вознаграждение только в том случае, если в ходе выполнения работы он достигает оговоренного договором результата.

Подрядчик выполняет работу за вознаграждение, право, на получение которого у него возникает по выполнению и сдаче, как правило, всей работы заказчику, кроме случаев, установленных законом или договором.

Последний признак предопределен характером регулируемых гражданским правом имущественных отношений как товарно-денежных. Если работа выполняется безвозмездно, то правовое регулирование взаимоотношений сторон ограничивается лишь определением юридической судьбы изготовленной вещи. Решение вопроса, кому принадлежит результат безвозмездной работы, зависит от того, из чьего материала данная вещь изготовлена. Обязательственно-правовых отношений подряда между изготовителем вещи и владельцем материала в рассматриваемой ситуации не возникает. В то же время, поскольку в данном случае имеет место освобождение от имущественной обязанности (от обязанности уплатить вознаграждение за выполненную работу), указанные отношения подпадают под действие норм о дарении (см. например, ст. 572 и 580 ГК).

Отмеченные признаки предопределяют характеристику договора подряда как консенсуального, возмездного и взаимного.

В отличие от иных консенсуальных договоров, подряд не может быть исполнен непосредственно в момент заключения договора, поскольку для достижения требуемого результата следует затратить известное время на выполнение работы. Выполнять же работы впрок, «накапливать их», а потом реализовывать по договору подряда невозможно, поскольку в этом случае реализуется уже имеющийся в наличии индивидуально определенный результат, а не работа подрядчика. Консенсуальный характер договора сохраняется и в случае, если подрядчик приступает к исполнению работы немедленно после заключения договора либо выполняет работу в присутствии заказчика. Выполнению работы, исполнению обязанности подрядчика всегда предшествует заключение договора, которым и определяется, что именно нужно сделать.

Дифференциация подрядных отношений на отдельные виды и подвиды зависит от характера выполняемой подрядчиком работы и ее результата. Так, в зависимости от результата работы подрядчика можно дифференцировать подрядные отношения на обязательства, направленные на изготовление новых вещей, и обязательства, направленные на восстановление, изменение либо улучшение потребительских свойств уже имеющихся в наличии вещей (ст. 703 ГК). В связи с этим целесообразно договоры, направленные на создание вещей, именовать собственно договорами подряда, а договоры, направленные на изменение потребительских свойств вещей, – договорами на выполнение работ.

Наиболее существенными для правового регулирования являются такие разновидности договора подряда, которые получили в законодательстве относительно самостоятельное выражение. В п. 2 ст. 702 ГК названы такие отдельные виды договора подряда, как бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд. Выделение указанных разновидностей договора подряда связано с особенностями применения к ним общих положений о подряде. Они применяются лишь в случае, если правилами ГК об отдельных разновидностях договора подряда не предусмотрены иные правила, чем те, которые содержатся в общих положениях о подряде. Кроме того, специальному правовому режиму подчиняются договоры, заключенные гражданами для целей потребления, и договоры подряда на выполнение работ для государственных нужд. К указанным разновидностям подряда, кроме общих норм о договорах подряда, предусмотренных ГК, применяются соответственно законодательство о защите прав потребителей и о поставках товаров и выполнении работ для государственных нужд.

Исходя из предмета договора подряда, можно сделать вывод о сходстве этого договора со многими гражданско-правовыми договорами в зависимости от того, на каких условиях договора концентрируется интерес заказчика. В литературе в разные периоды времени проводилось сравнение договора подряда с различными гражданско-правовыми договорами: договором купли-продажи (поставки), договором поручения, трудовым договором, договором услуг .

Признаком, который сближает подряд и куплю-продажу, является то, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику. В договоре подряда, как и при купле-продаже, должник передает вещь в собственность кредитора, однако договор подряда, хотя и может предусматривать передачу вещи как результата выполненной работы в собственность заказчика, направлен на изготовление вещи, определяемой в момент заключения договора родовыми признаками. Напротив, предмет договора купли-продажи уже на этот момент может быть индивидуально-определенным. Кроме того, подрядчик обязан передать не любую вещь, а именно ту, которая явилась результатом его работы. Таким образом, подряд охватывает отношения не только товарного обращения, но и производства материальных благ .

Для разграничения этих договоров обычно применяют два критерия.

Во-первых, договоры подряда и купли-продажи (поставки) различают в зависимости от того, из чьего материала подлежит изготовлению вещь (товар). Считается, что вещь, отчуждаемая по договору купли-продажи (поставки), всегда изготовлена из материалов продавца, в то время как в договоре подряда подрядчик может изготовить вещь, как из своего материала, так и из материала заказчика. Однако на практике нередки случаи, когда часть материалов предоставляется заказчиком (покупателем), а другая их часть принадлежит подрядчику (продавцу). Следует ли, руководствуясь указанным критерием, все договоры, по которым хотя бы незначительная часть материалов предоставляется заказчиком (покупателем), относить к договорам подряда? При ответе на этот вопрос определенным ориентиром может служить п. 1 ст. 3 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, в соответствии с которым договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Таким образом, если по заключаемому договору основная часть материалов предоставляется покупателем (заказчиком), такой договор можно относить к договорам подряда. Если же покупатель (заказчик) поставляет продавцу (подрядчику) незначительную часть материалов, то этот договор можно считать договором купли-продажи.

Однако даже если по условиям договора все материалы, из которых изготавливается товар, принадлежат подрядчику (продавцу), это еще не является безусловным основанием для отнесения договора к договору подряда. Вторым критерием, позволяющим разграничить договоры подряда и купли-продажи, является направленность договора подряда в первую очередь на выполнение определенных работ, в то время как для договора купли-продажи само выполнение работ не имеет существенного значения, а сам договор направлен в первую очередь на передачу вещи в собственность покупателя. Поэтому для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работ. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор договором купли-продажи. Характерно, что в связи с этим в п. 2 ст. 3 Венской конвенции о договорах купли-продажи указывается, что конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы .

Однако критерий противопоставления подряда и поставки, предложенный Венской конвенцией весьма примитивен. Позиция, воплощенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права. Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Кроме того, современный российский ГК указывает, что работа выполняется именно иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами .

В качестве еще одного возможного критерия предлагается следующий: для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе выполнения работ активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ – налицо подряд. Однако этот критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, а значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев это и так, но исключения возможны. Например, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.

Статья 715 ГК в п.1 императивно установила, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Таким образом, не включение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами – договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит куплю в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, серийно выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Таким образом, использовать ст. 715 ГК для различения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда чтобы установить, есть ли у кредитора это право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.

Наиболее логична, на мой взгляд, но все-таки не может быть принята полностью, точка зрения В. В. Ровного, согласно которой подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В. В. Ровный предлагает «de lege ferenda» относительно вещи – предмета договора купли-продажи отказаться от возможности ее создания продавцом, то есть изложить п. 2 ст. 455 ГК так: договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем .

Однако и с В. В. Ровным все-таки нельзя полностью согласиться. Различие между куплей-продажей и подрядом несколько тоньше. Сравним приобретение партии автомобилей у автозавода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца еще не существует на момент заключения договора: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль – он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Само собой, еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах, естественно, установлены сроки исполнения договора. De lege lata, оба обязательства тождественны. И все же разница между ними есть.

При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Завод штампует их вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. Напротив, подрядчик берется за работу лишь при поступлении заказа. Предмет договора подряда априори не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь изначально изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь производится «на рынок», то есть приобретатель еще не известен, а стало быть, не может и поставлять материалы). Предмет подряда делается не на рынок, не для торгов, его приобретатель известен заранее.

Целью договора подряда выступает изготовление вещи, а купли-продажи – только передача права собственности. То есть непременным элементом правоотношения подряда является обязанность подрядчика изготовить вещь, в правоотношении же купли-продажи такой обязанности у продавца нет, даже если вещи – предмета правоотношения – еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не образует части правоотношения.

И так, если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то само изготовление этой вещи не охватывается договором и не становится обязанностью должника. Его контрагенту хорошо известно, что должник изготовит вещь и без заказа, и потому он не договаривается с продавцом по данному вопросу. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без договоренности. Раз содержанием договора подряда становится обязанность подрядчика изготовить вещь, отсюда следует, что без договора тот бы не приступил к ее изготовлению.

Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный. Он пишет, что договор можно квалифицировать исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом: «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта – к правилам гл. 30 ГК». Однако сам по себе факт создания вещи должником не имеет существенного значения.

Единственным отличием подряда и купли-продажи, таким образом, оказывается цель, с которой изготавливается вещь, или, другими словами, могла ли вещь быть изготовлена должником без заказа. Это различие может быть объективно установлено и потому подлежит применению на практике.

Предлагаемые в доктрине и практике критерии различия договоров, предметом которых является выполнение работы, чаще всего относятся к разряду формальных . Так, М. И. Брагинский видит различие договора подряда и договора услуг только в том, что в самом ГК (ст.128) в качестве объекта гражданских прав выделены два объекта: работы и услуги . Е. А. Суханов, считает что, основным отличием договора подряда от договоров об оказании услуг является результат выполненных работ, имеющий овеществленную форму. В договорах об оказании услуг деятельность исполнителя и ее результат не имеют вещественного содержания и неотделимы от его личности, будь то концерт выдающегося музыканта, деятельность поверенного или перевозка груза .

Наиболее часто возникает необходимость разграничения подряда и трудового договора. Их близость предопределена тем, что оба договора охватывают правовым регулированием процесс труда. При этом сложившиеся в хозяйственной практике формы организации труда на столько сближают эти две формы правового регулирования отношений в сфере найма труда, что грань между ними становится недостаточно четкой . Особенно это заметно в связи с выполнением гражданами работ по так называемым трудовым соглашениям. Какой договор лежит в основе трудового соглашения – трудовой или подрядный – можно выяснить, лишь поняв суть различия между этими договорами. И заказчика в договоре подряда, и работодателя в трудовом договоре вынуждает к заключению договора потребность в деятельности какого-либо специалиста, однако способ, форма удовлетворения этой потребности различны. Так, по договору подряда удовлетворение интереса заказчика обеспечивается результатом работы подрядчика, по трудовому же договору интерес предпринимателя заключается в выполнении работником определенной трудовой функции, характеризуемой специальностью, квалификацией и должностью. Иными словами, основной акцент в регулировании трудовых отношений делается на регламентацию процесса труда, в то время как в подряде он смещен на регламентацию достижения и передачи результата труда заказчику . Производным является признак подчинения работника правилам внутреннего трудового распорядка либо иного упорядочения его деятельности со стороны работодателя. Подрядчик же, как самостоятельно хозяйствующий субъект не зависит от заказчика при определении способа выполнения заказа и достижения результата. Кроме того, для подряда характерно то, что подрядчик выполняет работу из собственных материалов, своими силами и средствами, т. е. своим иждивением, рискует не получить вознаграждение за выполненную работу при случайной гибели или повреждении ее результата, т. е. за свой риск, а по трудовому договору работнику вознаграждение должно быть выплачено даже если выполненная им работа не привела ни к какому положительному результату, ибо оплате, хотя бы и в минимальном размере, подлежит сам процесс выполнения работы. Наконец, все изданные работником по трудовому договору вещи принадлежат его работодателю. Вещи же, созданные по договору подряда, до момента их передачи заказчику принадлежат на праве собственности подрядчику .

Существует еще одна проблема, с которой на сегодня сталкиваются судебные органы: как определить договор, который заключается между гражданином и организацией, привлекающей деньги для строительства? Это очень важно, поскольку от названия договора зависят дальнейшие правовые отношения между договаривающимися сторонами. Оказалось, что каждый называет их как вздумается: договор подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, договор купли-продажи с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и другие. В каждом названии – свой смысловой нюанс, и оттого принимаются разные судебные решения.

Например, гражданин Ц. обратился в Первомайский районный суд Кировской области с иском к фирме «Арсо», которая предоставила ему квартиру меньшего, чем было зафиксировано в договоре, размера, а также несвоевременно передала квартиру под отделку и в собственность. Руководствуясь нормами Закона «О защите прав потребителей», суд взыскал с ответчика в пользу истца стоимость недостающей жилплощади, неустойку за несвоевременное предоставление квартиры, а также компенсацию морального вреда.

Жительница Ульяновска Р. обратилась в Заволжский районный суд с требованием расторгнуть договор с ООО «СМУ-7», которое существенно нарушило сроки строительства дома, и взыскать с ООО «СМУ-7» помимо уплаченных ему денег за квартиру еще и неустойку. Ответчик настаивал, что заключенный с Р. договор является договором об инвестиционной деятельности, о чем есть ссылка в самом договоре, поэтому ни о какой неустойке не может быть и речи. Тем не менее, суд расценил иначе: по сути, имел место договор подряда, и в случае если название договора не соответствует его содержанию, согласно Гражданскому кодексу к нему применяются правила, относящиеся к договору подряда. Поэтому суд удовлетворил иск.

Верховный суд посмотрел в корень проблемы и увидел главное: несмотря на многообразие видов договоров, содержание их является практически одинаковым. И если суд установил, что между гражданами и хозяйствующими организациями возникают отношения по передаче товара (квартиры) в собственность или по выполнению работы, а гражданин имеет намерение заказать или приобрести товар (квартиру) исключительно для личных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, то правильно применять к таким отношениям Закон «О защите прав потребителей». При этом Верховный суд подчеркивает, что данный Закон предоставляет гражданам больше гарантий защиты его прав от недобросовестных контрагентов, чем Гражданский кодекс .

Стороны в договоре подряда – заказчик и подрядчик. Заказчиком является сторона, которая поручает другой стороне выполнение определенной работы, а подрядчиком – сторона, которая обязуется выполнить работу. И заказчиком и подрядчиком могут выступать как граждане, так и юридические лица.

Выступая заказчиками по договору подряда, и граждане, и юридические лица, как правило, заказывают выполнение лишь таких работ, которые необходимы для удовлетворения их собственных запросов и потребностей. Однако сложившаяся хозяйственная практика показывает, что в ряде случаев выполнение функций заказчика довольно обременительно. Целесообразна поэтому деятельность так называемых профессиональных заказчиков, которые по договору с гражданами организациями принимают на себя выполнение функций заказчика по возведению зданий, сооружений либо выполнению иных работ для третьих лиц. Осуществление функций заказчика для третьего лица является разновидностью предпринимательской деятельности, которая должна осуществляться в соответствии с установленными законодательством требованиями, в частности, получением необходимых разрешений (лицензий) .

Наглядным примером лицензируемой деятельности являются работы в области строительства. В случае, если заказчик заключает договор строительного подряда с организацией, не имеющей лицензии на занятие соответствующей деятельностью, такой договор на основании ст. 173 ГК РФ может быть признан судом недействительным по иску этой организации, ее учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль и надзор за деятельностью этой организации, если будет доказано, что заказчик знал или заведомо должен был знать о незаконности договора. Так как при отсутствии на этот счет устоявшейся судебной практики подрядчику может не составить труда доказать, что заказчик должен был знать об отсутствии у него лицензии, заказчикам следует перед заключением договоров удостовериться в наличии у подрядчика соответствующей лицензии. Следует также помнить о том, что существуют организации, правоспособность которых носит специальный характер (некоммерческие организации, государственные и муниципальные унитарные предприятия). В случае если такая организация-подрядчик заключает договор подряда, выходящий за пределы ее правоспособности, этот договор будет являться недействительным независимо от признания его таковым судом на основании ст. 168 ГК (ничтожная сделка – п. 1 ст. 166 ГК).

Граждане вправе принимать на себя выполнение работ лишь будучи полностью дееспособными, в том числе и в результате эмансипации (ст. 27 ГК). В отличие от трудовых отношений, гражданское законодательство не предусматривает возможность осуществления подрядных работ лицом, обладающим частичной дееспособностью. Кроме того, если деятельность гражданина носит не разовый, а постоянный характер, то он должен иметь патент (лицензию) на право осуществления индивидуальной трудовой деятельности.

Осуществление функций подрядчика юридическим лицом зависит от того, какой правоспособностью данное юридическое лицо наделяется – общей или специальной. Если юридическое лицо наделено общей правоспособностью, то в принципе оно может заниматься любой хозяйственной деятельностью, а тем самым и выступать в качестве подрядчика. При этом, однако, следует помнить, что для занятия многими видами указанной деятельности (например, в области проектных и изыскательских работ) необходимо получение лицензии. Если же юридическое лицо наделено лишь специальной правоспособностью, то оно может выполнять функции подрядчика в соответствии с теми видами деятельности, которые предусмотрены в его уставе или относящемся к нему положении, что особенно важно учитывать, когда мы имеем дело с некоммерческими организациями.

Подрядчик при выполнении работ вправе привлекать других лиц, перепоручая им выполнение части работ. Юридические лица широко привлекают к выполнению работ специализированные подрядные организации, особенно в таких сферах деятельности, которые требуют специального лицензирования, например, выполнение проектных работ, прокладка средств связи, инженерных сооружений и т. п. В этом случае подрядчик становится генеральным подрядчиком, а привлеченное им лицо – субподрядчиком (ст. 706 ГК). При построении договорных связей по принципу генерального подряда право подрядчика привлекать к выполнению работ субподрядчиков не требует специального закрепления в законе или договоре. Для привлечения генеральным подрядчиком субподрядчиков не требуется и согласие заказчика, поскольку риск выполнения всех работ несет генеральный подрядчик. Участие субподрядчика не допускается только в случае, когда из закона или договора вытекает обязанность подрядчика лично исполнить предусмотренную договором работу. В подобных случаях привлечение третьих лиц к выполнению работы недопустимо. Если в нарушение этого правила подрядчик, обязанный лично выполнить работу, привлечет к ее выполнению третье лицо, он будет нести перед заказчиком ответственность за убытки, вызванные участием субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 706 ГК).

Ответственность, о которой идет речь, наступает лишь тогда, когда генеральный подрядчик имел право привлечь субподрядчика. Если же генеральный подрядчик привлек к участию в деле третье лицо вопреки запрету, содержащемуся в законе или в договоре. Он должен понести все причиненные эти заказчику убытки. В последнем случае, если заказчик докажет, что личное исполнение обязательства генеральным подрядчиком, предусмотренное договором подряда, улучшило бы качества результата работ, в частности повысило бы его рыночную цену, соответствующие убытки (например, в виде разницы между суммой, которая могла бы быть получена при исполнении работ генеральным подрядчиком, и той, которая в действительности получена за выполненный третьим лицом результат работ) подлежат возмещению заказчику. И это даже при условии, что генеральному подрядчику удалось доказать: исполнение работ субподрядчиком не может расцениваться как ненадлежащее качество.

В свою очередь генеральный подрядчик отвечает перед субподрядчиком за нарушение заказчиком обязательств по договору подряда (в частности, при неоплате материалов и т. п.)

Так, Невское проектно-конструкторское бюро, являвшееся субподрядчиком, обратилось в арбитражный суд с иском к Государственному ракетному центру – генеральному подрядчику с требованием о взыскании задолженности по оплате за выполненные работы, которые предусмотрены в договоре на создание научно-технической продукции. Решением нижестоящего арбитражного суда истцу было отказано в его требованиях со ссылкой на то. что неоплата связана с действиями заказчика – ассоциации «Рамкон», которая не перевела ГРЦ деньги. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ занял другую позицию. Он признал, что свои взаимоотношения в части расчетов с генеральным заказчиком ГРЦ вправе урегулировать в самостоятельном порядке, соответственно указанное возражение генерального подрядчика было отклонено и иск к нему удовлетворен .

При генеральном подряде ответственность перед заказчиком за выполнение всей работы, в том числе и выполняемой субподрядчиками, несет генеральный подрядчик. Прямых правовых связей между заказчиком и субподрядчиком не устанавливается, поскольку во взаимоотношениях с субподрядчиками функции заказчика осуществляет генеральный подрядчик. Однако в договорах, заключенных генеральным подрядчиком, как с заказчиком, так и с субподрядчиками, может быть предусмотрена возможность предъявления заказчиком каких-либо требований непосредственно к субподрядчику и субподрядчиком к заказчику (п. 3 ст. 706 ГК). Необходимость подобного рода прямых связей может возникать при выполнении сложных работ, строительства крупных объектов, в возведении которых принимает участие несколько различных строительных и монтажных организаций. Например, субподрядчику может понадобиться нормативно-техническая или проектная документация по строящемуся объекту, которой не обладает генеральный подрядчик. В этом случае субподрядчик может вступить в прямые контакты с заказчиком.

Иное положение возникает в случае, если заказчик желает заключить прямой договор еще с одним подрядчиком. Например, заключен договор подряда на строительство и отделку жилого дома, однако выполнение работ по подключению и установке инженерных сооружений (газо – и водопровода, электрических сетей), заказчик желает поручить специализированной организации, заключив с ней прямой договор. Заказчик вправе заключить такой договор только с согласия генерального подрядчика. В этом случае подрядчик, заключивший прямой договор с заказчиком, несет ответственность непосредственно перед заказчиком, с генерального же подрядчика снимается ответственность, и риск в той части работ, которую заказчик поручил выполнять другому подрядчику (п. 4 ст. 706 ГК).

Наряду с построением отношений между заказчиком и подрядчиком по принципу генерального подряда возможно участие в исполнении работ нескольких лиц, т. е. множественность лиц на стороне подрядчика (ст. 707 ГК).

Поскольку правило о множественности лиц на стороне подрядчика предполагает иное распределение обязанностей и ответственности при генеральном подряде, то одновременное применение этих правил либо их сочетание невозможно. Во избежание конкуренции норм следует исходить из того, что общим правилом является принцип генерального подряда. Так, если заказчиком заключен договор с подрядчиком на выполнение всей работы, то привлечение иных подрядчиков заказчик может осуществить только с соблюдением прав генерального подрядчика (п. 4 ст. 706 ГК). Следовательно, множественность лиц на стороне подрядчика может возникнуть либо при одновременном заключении договора с отдельными подрядчиками на выполнение самостоятельных работ, объединенных неделимостью результата (например, один подрядчик выполняет проект механической части, а другой – электронной части одного изделия) либо в самом договоре подряда уже заложена множественность на стороне подрядчика, т. е. в договоре подряда предусмотрено, что договор заключен с несколькими подрядчиками.

Правильное уяснение особенностей субъектной структуры отношений еще на стадии заключения договора способствует наиболее успешной защите прав и интересов сторон при возникновении конфликтов.

Предмет договора подряда

Совокупность условий представляет содержание договора подряда, в них определяются будущие права и обязанности его участников. Основная обязанность подрядчика – выполнение указанных в договоре работ и сдача их результата заказчику. Следует отметить, что нередко существенное значение имеет технология выполнения работ, время их производства, применяемые материалы и другие условия, характеризующие требования, обращенные к предмету договора. Все эти требования, относящиеся к предмету договора, должны быть согласованы сторонами.

По мнению Е. А. Суханова, единственным существенным условием договора подряда является его предмет, как и в подавляющем большинстве возмездных гражданско-правовых договоров .

Из анализа ст. 702 ГК следует, что предметом договора подряда является как сама работа (изготовление вещи, ее переработка или обработка, иные виды работ), так и ее овеществленный результат. При отсутствии в договоре подряда условия о предмете или при не достижении сторонами соглашения о его предмете договор считается незаключенным.

Таким образом, можно говорить о сложном характере предмета этого обязательства. Здесь специфика предмета в том, что пока выполняются работы, еще нет результата, во всяком случае, в его окончательном, завершенном виде, а как только появляется результат, сами работы уже завершены .

Редакция прежнего законодательства не давала бесспорных оснований для такого вывода и поэтому в литературе велись дискуссии о предмете подрядного договора. Суть их сводилась к тому, что одни авторы полагали, что есть основания считать предметом сами работы, другие – что в таком качестве следует рассматривать результат работ, наконец, третьи – что и сама работа и ее результат составляют предмет договора. Как следует из современного легального определения подрядного обязательства, его предметом выступают и работа, и ее результат.

Примером создания новых вещей, предметов является: изготовление инструментов, приборов или аппаратуры; создание машины, не имеющей серийного производства; пошив пальто, костюма, строительство различных объектов, проведение монтажных работ и т. д. Также могут быть произведены работы направленные на изменение или восстановление вещи – перелицовка костюма, ремонт трактора, капитальный ремонт зданий и т. д.

В литературе высказано мнение, что если ремонтные работы выполняются без использования материалов, то договор на ремонт вещи не может быть отнесен по предмету к договорам подряда, поскольку в его определении указано, что работа должна выполнятся подрядчиком из своих материалов или из материалов заказчика .

Качество работ

Учитывая, что предметом договора подряда всегда выступают либо индивидуально-определенные вещи, либо конкретный овеществленный результат в отношении индивидуально-определенных вещей, важнейшей его характеристикой является качество. Требования к качеству предмета исполнения по договору подряда установлены ст. 721 ГК. Качество выполненной подрядчиком работы, т. е. достигнутого им результата, должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Следовательно, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в самом договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями. Кроме того, в пределах разумного срока он должен быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода .

Существуют разные точки зрения по поводу существенности такого условия договора подряда как качество. Некоторые авторы определяют качество как одно из существенных условий и отмечают что, работы должна быть выполнена так, как это обусловлено договором . Это закреплено в ч. 1 ст. 353 ГК РСФСР.

Однако с принятием нового кодекса, стало превалировать мнение, что хотя условие о качестве результата работы и не является существенным для договоров подряда, в интересах заказчика является определение в договоре требований, которым должен соответствовать результат работ. Кроме того, права заказчика могут быть защищены установлением в договоре гарантийного срока для результата работы (ст. 722 ГК РФ). Немаловажным является также детальная регламентация в договоре условий о порядке и сроках приемки заказчиком работы, выполненной подрядчиком (ст. 720 ГК РФ), форме документа, удостоверяющем приемку результата работы заказчиком. Так как по общему правилу выполняемая по договору работа выполняется иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами, – подрядчик отвечает за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования. В случае, если материалы и (или) оборудование предоставляет заказчик, он также несет ответственность за недостатки материала (п. 2 ст. 713 ГК РФ). Соответствующим образом распределяются и риски случайной гибели или повреждения имущества. Риски, касающиеся материалов, оборудования несет предоставившая их сторона. Риск, относящийся к результату работы, возлагается на подрядчика до момента передачи в соответствии с договором этого результата заказчику. С другой стороны, заказчик и подрядчик, свободны предусмотреть иное распределение рисков в договоре.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Так, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости работ, выполненных в декабре 1998 года, поскольку договором строительного подряда предусмотрено проведение ежемесячных предварительных платежей в размере стоимости работ, выполненных в предыдущем месяце, на основании акта формы №2 .

Заказчик отказался от оплаты, ссылаясь на наличие брака в отдельных видах произведенных работ.

Суд первой инстанции удовлетворил иск, отказавшись исследовать представленные заказчиком доказательства наличия брака в работах, так как им подписан акт формы №2 без возражений.

Апелляционная инстанция изменила решение, удовлетворив исковые требования частично по следующим основаниям.

В силу статьи 721 ГК качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований с норм и правил, не могли считаться выполненными и учитываться при определении размера предварительного платежа за декабрь 1998 года. Суд отклонил довод подрядчика о том, что недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть установлены при обычном способе приемки, и согласно статье 720 ГК, заказчик, подписав акт формы №2 без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы. Суд указал на то, что правила, установленные названной статьей, применяются только при приемке результата работ.

Заказчик доказал факт некачественного выполнения некоторых видов работ, включенных в акт.

Однако ненадлежащее качество этих работ не являлось основанием для полного отказа в предварительном платеже.

Поэтому апелляционная инстанция, удовлетворяя иск частично, в своем постановлении указала на обязанность оплатить работы, качество которых соответствует договору .

Законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота для результата работы, выполненной по договору подряда, может быть предусмотрен срок, в течение которого он должен соответствовать условиям договора о качестве, предусмотренным п. 1 ст. 721 ГК (гарантийный срок).

По мнению ряда авторов, срок выполнения работы является существенным условием, поскольку заказчик заинтересован в выполнении своего заказа не вообще, а к определенному сроку . В договоре подряда принято различать момент начала и окончания выполнения работы, а также промежуточные сроки. В соответствии с ч. 1 ст. 708 ГК в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы. Четкое разграничение сроков работ важно потому, что оно не только способствует ритмичному проведению самих работ и их своевременному завершению, но и служит средством контроля заказчика за надлежащим выполнением работ.

Продолжительность срока определяется соглашением между заказчиком и подрядчиком. Каких-либо специальных требований закона о максимальном или минимальном сроке выполнения работ не существует. Встречающиеся иногда в подзаконных нормативных актах предельные сроки выполнения заказов, например, при бытовом обслуживании, не влекут юридических последствий ни для заказчика, ни для подрядчика, если они не воспроизведены в договоре с конкретным заказчиком. Как правило, на определение срока окончания работы существенное влияние оказывает позиция подрядчика, поскольку ему необходимо спланировать работу таким образом, чтобы качественно выполнить работу в соответствии с заданием заказчика. Кроме того, существуют и вполне объективные обстоятельства, например, требования технологии выполнения работы, влияющие на определение срока окончания работы. В то же время, при определении в договоре сроков выполнения работ стороны не связаны какими-либо нормативными предписаниями и вправе устанавливать сроки, основываясь лишь на учете своих взаимных интересов.

Договор строительного подряда считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о сроке выполнения работ.

Генеральный подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика установленных договором строительного подряда пеней за просрочку передачи технической документации для производства работ.

Возражая против заявленного иска, ответчик сослался на то, что, поскольку в договоре подряда отсутствует условие о сроке выполнения работ, он считается незаключенным. Суд отказал в удовлетворении иска по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы. Следовательно, условие о сроке окончания работ является существенным условием договора. Поскольку в договоре это условие отсутствовало, в силу статьи 432 ГК данный договор следует считать незаключенным. Таким образом, у заказчика не возникло обязательства по передаче документации. Поэтому и пени, установленные этим договором, взысканию не подлежат .

С момента заключения договора, зафиксированные в нем сроки становятся обязательными для обеих сторон, их изменение может быть произведено только в случаях и в порядке, предусмотренных договором (п. 1 ст. 708 ГК). Если стороны не установили в договоре срок принятия работы, то заказчик обязан принять работу немедленно после сообщения подрядчика о ее готовности. В подрядных обязательствах применяются общие правила о досрочном исполнении обязательств (ст. 315 ГК).

Невыполнение работы к обусловленному договором сроку, равно как и непринятие, заказчиком выполненной работы в срок, является нарушением обязательства, именуемым просрочкой. Наряду с общими правилами, предусмотренными ст. 406 ГК, на случай просрочки заказчика в законе установлены специальные правила. Так, при просрочке заказчиком принятия выполненной работы подрядчик сохраняет право на получение вознаграждения даже в случае гибели результата выполненной работы – риск подрядчика переходит на заказчика (п. 7 ст. 720 ГК). Специальное правило установлено на случай неявки заказчика за получением вещи, т. е. уклонения заказчика от принятия выполненной работы. Подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору результат работы должен был быть передан заказчику, и при Условии последующего двукратного предупреждения заказчика продать Результат работы, а вырученную сумму внести на имя заказчика в депозит, удержав при этом все причитающиеся подрядчику платежи (п. 6 ст. 720 ГК).

В большинстве случаев основное значение для заказчика имеет срок окончания работы. Так, при нарушении конечного срока выполнения работы наступают общие последствия просрочки исполнения, предусмотренные п. 2 ст. 405 ГК. Существенное значение для заказчика могут иметь не только конечный срок, но и сроки начала выполнения работы, а также промежуточные сроки, особенно, если работа выполняется по месту жительства заказчика или нахождения его имущества. Несоблюдение подрядчиком начального или промежуточного срока также квалифицируется, как просрочка, которая предоставляет Заказчику право отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, если окончание работы к обусловленному сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715 ГК).

Е. А. Суханов в отличие от большинства отечественных цивилистов считает, что срок не является существенным условием договора подряда. По его мнению, отсутствие в договоре подряда срока выполнения работ восполняется правилами, установленными п. 2 ст. 314 ГК. В соответствии с этими правилами обязательство, срок исполнения которого не предусмотрен и не может быть определен, должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Если обязательство не исполнено в разумный срок, то оно должно быть исполнено в течение 7 дней со дня предъявления требования кредитора о его исполнении .

Значительное место в главе 37 ГК занимает цена работы (ст.709), хотя и не являющаяся существенным условием договора. Это подтверждает отсылочная норма п.1 ст. 709 – к п. 3 ст. 424 ГК, предусматривающему на этот случай применение цены, которая при обычных сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы. Однако в условиях рыночных отношений цена, в т. ч. и самих подрядных работ, на мой взгляд, является едва ли не самым главным элементом всякого возмездного договора. Эту мысль косвенно подтверждает и текст самой ст.709 ГК.

Ценой в договоре подряда является денежная сумма, которую заказчик обязуется уплатить подрядчику за выполнение работы. Цена определяется соглашением сторон путем указания в договоре конкретной суммы либо способа ее определения. Если ни то, ни другое договором подряда не предусмотрено, цена определяется в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК. В качестве цены в договоре подряда может выступать не только денежная сумма, но и иное встречное предоставление в натуральной либо иной форме (п. 1 ст. 423 ГК).

В тех случаях, когда подрядчиком выступает государственная или иная организация, для которой прейскурантами или тарифами установлены определенные расценки на выполняемые ею работы, то при заключении договора подрядчик обязан руководствоваться этими расценками. Заказчик может либо согласиться с расценками, действующими у подрядчика, либо отказаться от заключения договора с данным подрядчиком. Подобная ситуация имеет место и тогда, когда соответствующим органом кооперативной или общественной организации утверждены прейскуранты или тарифы либо принято решение руководствоваться расценками, установленными компетентными органами для государственных организаций.

Цена в договоре подряда складывается из вознаграждения, уплачиваемого подрядчику за выполненную работу, и компенсации издержек подрядчика. К издержкам подрядчика относятся стоимость материала и оборудования, а также стоимость услуг, предоставляемых подрядчику третьими лицами. Цена в договоре подряда и цена вещи, изготовленной по договору подряда, не всегда совпадают, поскольку в цену вещи, помимо издержек подрядчика и его вознаграждения (цены договора подряда), включаются издержки заказчика: стоимость материалов, работ и услуг, выполненных другими лицами.

Если для достижения результата подрядчик обязан выполнить комплекс работ, значительных по объему и сложности, цена определяется путем составления сметы. Поскольку цена является результатом соглашения сторон, то не будет иметь значения смета, составленная только одной стороной. Пункт 3 ст. 709 ГК специально подчеркивает, что смета, составленная подрядчиком, будет иметь юридическую силу и станет частью договора лишь с момента подтверждения ее заказчиком.

В договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части.

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ на основании акта, подписанного обеими сторонами.

Истец ссылался на факт установления в договоре конкретной цены работ, исходя из базисного уровня сметных цен, и применения при расчетах текущих индексов стоимостных показателей, определенных областным центром по ценообразованию на день сдачи работ.

Конкретный вид индексов был указан в акте приемки работ, подписанном заказчиком.

Возражая против иска, заказчик высказал мнение, что применение индексов должно быть оформлено как дополнение к договору, а поскольку этого не было сделано, использование их при расчетах неправомерно.

Суд удовлетворил иск по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 709 ГК в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способ ее определения.

На основании ст. 746 ГК расчеты должны осуществляться в порядке, предусмотренном договором.

В договоре определено, что цена работ состоит из двух частей: сметной, выраженной конкретной суммой, и переменной, выраженной текущим индексом стоимостного показателя. Способ определения цены согласован сторонами в форме, позволяющей произвести ее расчет без дополнительных согласований, что подтверждается отсутствием между подрядчиком и заказчиком в течение длительного времени разногласий по стоимости работ при проведении промежуточных платежей.

Договором не установлено, что каждое изменение рекомендуемого индекса цен требует внесения соответствующей поправки в условия договора в отношении стоимости работ, поэтому иск подлежал удовлетворению в размере, определенном подрядчиком .

На выполнение работ может быть составлена твердая или приблизительная смета. Если имеются все исходные данные, определены все необходимые виды работ, то составляется твердая смета, отступления от которой ни в сторону увеличения, ни в сторону уменьшения не допускаются. По общему правилу, смета, предусмотренная договором подряда, является твердой. Смета считается приблизительной только при наличии специального указания об этом в договоре (п. 4 ст. 709 ГК). Приблизительная смета составляется в тех случаях, когда заранее невозможно определить перечень всех требуемых работ. По мере выполнения работы приблизительная смета уточняется и расчеты производятся по фактически произведенным подрядчиком затратам, но только если нет значительного превышения приблизительной сметы.

Особого внимания к себе требуют правила об изменении цены работы, которые императивно сформулированы в п. п. 5 и 6 ст. 709 ГК. В случае если цена определена приблизительно, то ее увеличение может быть произведено только при наступлении в совокупности следующих условий:

возникла необходимость в проведении дополнительных работ (увеличение стоимости материалов, услуг третьих лиц и т.д. во внимание не должны приниматься);

по причине, указанной в п. а), возникла необходимость в существенном превышении цены работы;

подрядчик своевременно предупредит заказчика о необходимости увеличения цены .

В случае если заказчик не согласен на увеличение цены, он вправе отказаться от договора, уплатив подрядчику цену за выполненную часть работы. Что же касается твердой цены, то подрядчик не вправе требовать увеличения такой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Изложенные правила применяются в случаях превышения приблизительной сметы вследствие обстоятельств, не зависящих от сторон. Если же превышение вызвано виновными действиями заказчика или подрядчика, то удорожание работ относится на счет виновной стороны.

Твердая смета, по общему правилу, не подлежит изменению даже тогда, когда в момент заключения договора исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Подрядчик обязан выполнить работу, не требуя увеличения цены, твердо определенной договором. Однако при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые при заключении договора невозможно было предусмотреть, жесткость правила о твердой цене подрывала бы принцип свободы договора: подрядчик не вступил бы в договорные отношения, если бы мог предполагать подобные изменения стоимости материалов, работ, услуг.

Пункт 6 ст. 709 ГК предоставляет подрядчику право в описанной выше ситуации потребовать увеличения установленной цены. Если заказчик откажется от увеличения цены, то в соответствии с принципом свободы договора подрядчик вправе требовать расторжения договора (ст. 451 ГК).

Проявляя должную заботу и осмотрительность, мастерство и профессионализм при проведении работ, подрядчик может добиться снижения издержек по сравнению с тем, как они определены в смете. Поскольку снижение издержек не влияет на качество выполненных работ и достигнуто вследствие умения и профессионализма подрядчика, то справедливо, что подрядчик сохранит за собой сэкономленные средства. Экономия подрядчика представляет собой снижение фактических расходов подрядчика по сравнению со сметой. Обязанность заказчика оплатить выполненную работу при этом не подлежит пересмотру.

Следовательно, подрядчик вправе требовать уплаты цены в объеме предусмотренном сметой. Вместе с тем закон допускает возможность пересмотра цены в сторону ее уменьшения, если договором предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами (п. 2 ст. 710 ГК).

Заключение договора подряда на указанных ранее условиях порождает обязательство, являющееся правовой формой, опосредствующей отношения по выполнению работ. Содержанием этого обязательства являются права и обязанности сторон. Закон наделяет стороны по договору подряда правами и возлагает на них определенные обязанности. В соответствии с этим договор подряда регулирует поведение его участников – подрядчика и заказчика до тех пор, пока не будет достигнут результат, на который он направлен .

По непосредственному определению прав и обязанностей подрядчик обязуется выполнить работы, а заказчик обязуется их принять и оплатить.

Основная часть статей ГК о подряде регулирует содержание договора путем указания на обязанности его сторон, а обязанностям стороны естественно соответствуют права ее контрагента.

Есть и еще одна особенность в статьях, посвященных содержанию подряда. Обычно такие статьи однозначно закрепляют обязанности или права конкретной стороны по договору. Однако можно указать и на случаи, когда соответствующая статья, установив определенную обязанность, предоставляют подрядчику и заказчику возможность соглашением между собой определить, на кого из них она будет возложена. Таким образом, речь идет о сочетании императивного и диспозитивного регулирования .

Статьи ГК, посвященные содержанию подряда, регулируют вопросы, которые, в конечном счете, относятся либо к организации и осуществлению работ, либо к передаче их результата. При этом, как вытекает из включенного в п. 1 ст. 703 ГК примерного перечня предметов подряда, речь идет о создании вещи, либо об изменении ее потребительских свойств.

В случаях, когда договор подряда направлен на создание новой вещи, возникает необходимость определить, какой из контрагентов должен признаваться ее собственником до момента передачи заказчику, в силу п. 2 ст. 703 ГК по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику, однако для передачи любого права нужно им обладать. Это прямо вытекает из общего принципа, в силу которого никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет.

Как уже уточнялось, в договоре подряда существует возможность сторонам определить самостоятельно на кого будет возложена та или иная обязанность. На первоначальном этапе произведения работ определяется какой стороной предоставляется материал для выполнения работ, что порождает первоначальную обязанность стороны предоставить оборудование или материалы соответствующего качества. По поводу поступивших от заказчика материалов у подрядчика возникает целый ряд обязанностей, которые в первую очередь связаны с хранением преданного имущества. При определении содержания указанной обязанности руководствуются нормами Гражданского кодекса о договоре хранения (гл. 47 ГК). Это означает необходимость для подрядчика принять предусмотренные договором меры для сохранения соответствующего имущества. В случае, когда в договоре нет на этот счет специальных указаний, от подрядчика требуется принять все такого рода меры, которые соответствуют обычаям делового оборота, а равно и существу обязательства .

Так при заключении договора бытового подряда, подрядчик при утрате и повреждении материалов предоставленных заказчиком, должен с согласия заказчика заменить материалы на аналогичные и выполнить работу из замененного материала в разумный срок .

Подрядчик не должен относится пассивно к тому, что ему передан непригодный материал, в противном случае на него будут возложены последствия собственной небрежности. Это прямо вытекает из п.3 ст. 713 ГК, который обязывает подрядчика для освобождения от ответственности доказать, что он осуществлял приемку материалов надлежащим образом и, несмотря на это, не смог обнаружить недостатки, которые повлекли указанные выше последствия.

Если подрядчик сам предоставил материалы и оборудование, он отвечает за их ненадлежащее качество (п.2 ст. 704 ГК). Это означает, что если договор не был исполнен или был исполнен ненадлежащим образом (достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его непригодным для обычного или предусмотренного в договоре употребления по причинам, связанным с недостатками материалов и оборудования), подрядчик не вправе ссылаться на указанное обстоятельство даже в случаях, когда он сможет доказать отсутствие своей вины (типичный пример – скрытые недостатка материалов и оборудования) .

Еще одна обязанность подрядчика состоит в необходимости использовать предоставленный материал экономно и расчетливо.

По законодательству бывшего СССР экономия, полученная подрядчиком, оставалась у него . Это связанно с тем, что раньше подрядные работы, выполняли государственные организации, и экономия в любом случае принадлежала государству, на сегодня этот вопрос приобрел частный интерес.

Данный принцип востребован новым ГК с двумя видоизмененными особенностями. Первое: полученная экономия никоим образом не должно повлиять на качество работ (п.1 ст. 710 ГК). Второе: норма об экономии подрядчика отныне носит диспозитивный характер, ибо договором может быть предусмотрено распределение полученной экономии между сторонами подрядного договора . Иначе говоря, вопрос о распределении экономии решается непосредственно по согласованию участников подрядного договора и должен быть зафиксирован в его условиях. Однако если в подрядном договоре отсутствует решение вопроса о распределении экономии подрядчика, то она останется у подрядчика. Это правило будет вытекать также из буквального толкования договора (ст. 431 ГК).

В отношении договора бытового подряда, когда подрядчик использует материалы заказчика, в этом случае он несет не малое число обязанностей. Так, из ГК РСФСР 1964г. перешла обязанность подрядчика экономно и расчетливо использовать материал, а также предоставить заказчику отчет об израсходовании материалов и возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы на стоимость неиспользованного материала оставшегося у подрядчика.

Так, Гражданка Лобанова предъявила в суде иск к швейной фабрике в связи с отказом последней возвратить остатки меха после переделки шубы. Акт технической экспертизы, проведенный по определению суда, подтвердил, что разница между количеством меха, сданного заказчицей, и мехом, использованным на пошив шубы, составляет 2, 5 кв. дм. Народным судом иск был удовлетворен, так как ответчик нарушил правила пошива пальто, не возвратив остаток меха заказчице.

В случае выполнения заказа из материала подрядчика, последний также

должен расходовать экономно, так как от этого зависит стоимость заказа .

Одно из важнейших условий для подряда – условия о сроке. Она охватывает как начальный и конечный, так и промежуточный срок (п.1 ст. 708ГК).

Подрядчик обязан своевременно приступать к выполнению работ и завершать работу в установленный срок, с соблюдением промежуточных сроков, если таковые установлены.

Для того чтобы досрочное исполнение не считалось нарушением договора, на это обязательно должно содержаться специальное указание в законе, ином правовом акте, в условиях договора либо это должно вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ГК). Разумеется, указанное правило может применяться только к конечному сроку .

Среди новелл кодекса, которые восполняют выявленные в период до принятия ГК пробелы в общем законодательстве, регулировавшем подряд, важное значение приобретает организация работ. В этой связи следует указать на предоставление подрядчику, если иное не предусмотрено в договоре права самостоятельно определять способы выполнения задания заказчика.

В интересах подрядчика установлено, что проверка хода выполнения работ со стороны заказчика не должна приводить к вмешательству в его деятельность. При ином решении вопроса подрядчик не мог бы принимать на себя риск, связанный с не завершением или ненадлежащим выполнением работ. Имеется, в частности в виду, что осуществление контроля со стороны заказчика не должно конкурировать с другим признаком подряда: самостоятельным выбором подрядчика способа выполнения задания заказчика.

Соответствующая норма носит императивный характер. Подрядчик не вправе отказываться предоставлять заказчику возможность контролировать ход работ, ссылаясь на отсутствие таких указаний в договоре. Если же стороны включат в него подобное условие, оно будет признано недействительным.

Одной из особенностей общих положений о подряде является специфичность самой «фигуры» подрядчика как специалиста подрядных работ. Кодекс, учитывая эти особенности, наделяет подрядчика рядом обязанностей, тем самым, усиливая бремя его ответственности перед заказчиком (п.1 ст. 716 ГК). Эти традиционные правила о повышенной ответственности подрядчика с некоторыми дополнениями взяты из ст.358-359 ГК РСФСР.

Так, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В случае если подрядчик не предупредил заказчика об указанных неблагоприятных последствиях либо продолжил работу, не дождавшись ответа заказчика, или продолжает ее, несмотря на запрет, подрядчик теряет право ссылаться на наступление таких обстоятельств (п. 2 ст. 716 ГК) .

Целая группа вопросов возникает в связи с качеством результата работ. Один из них определяет требования к качеству. Другой посвящен гарантиям качества, третий – ответственности подрядчика за ненадлежащее качество результата выполненной работы, четвертый – срокам обнаружения допущенного подрядчиком нарушении условия о качестве и, наконец, пятый – давности по искам ненадлежащем выполнении работы .

Однако вместе с результатом работ ГК устанавливается обязанность подрядчика передать заказчику информацию, которая относится к эксплуатации или иной реализации предмета договора. Это необходимо в двух случаях: если это предусмотрено договором, либо если без такой информации невозможно использовать результат работы для указанной в договоре цели. Последнее обстоятельство или отсутствие информации в случае возникновения спора должен доказывать заказчик.

Введение в законодательство нормы о передаче информации заказчику обусловлено двумя факторами. Первый техническая сложность объекта подряда, а второй его новизна.

Соответствующим обязанностям подрядчика посвящена ст. 726 ГК.

В ней предусмотрено, какая и когда информация должна быть передана. Речь идет об информации, которая касается эксплуатации или иного использования предмета договора: содержится она в договоре или без нее невозможно использовать результат работ для целей, предусмотренных в договоре. Данная норма позволяет сделать вывод, что в случаях, когда цель в договоре прямо не предусмотрена, речь должна идти о той информации, которая обычна для данного вида работ (их результата). Положение той же ст. 726 ГК – подрядчик обязан передать заказчику информацию вместе с результатом – означает, что если иное не содержится в договоре, передача информации может происходить и до указанного срока. Пропустив его, подрядчик по общему правилу впадает в просрочку со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Передаваемая сторонами друг другу информация может соответствовать признакам объекта интеллектуальной собственности. В этом случае она защищается в порядке, предусмотренном соответственно Патентным законом, ФЗ РФ об авторском праве и смежных правах и т.д.

Наряду с этим соответствующая информация может обладать указанными в ст. 139 ГК признаками служебной или коммерческой тайны.

На сторону, получившую информацию о новых решениях и технических знаниях, независимо от того, удовлетворяет ли такая информация признакам информации, защищаемой законом, а равно содержащая сведения, которые составляют служебную или коммерческую тайну, возлагается обязанность не сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия использования указанной информации определяются соглашение контрагентов.

После выполнения предусмотренных в договоре подряда работ, подрядчик обязан письменно известить об этом заказчика, если иное не предусмотрено в договоре, и осуществить сдачу работ. В отличие от ГК РСФСР 1964 года новый ГК предусматривает приемку работ именно с участием подрядчика (п. 1ст. 720 ГК).

В ГК нет традиционной формулы «приемка-сдача работ». Впервые были введены две самостоятельные стадии: «Сдача работ подрядчиком» и «приемка работ заказчиком». Сдача работ, с одной стороны, порождает у заказчика обязанность принять предложенный результат, а с другой – право подрядчика при уклонении заказчика от принятия результата работ реальзовать его самостоятельно .

Основные обязанности заказчика состоят в уплате вознаграждения подрядчику и принятии выполненной работы. Обе обязанности тесно связаны, поскольку, по общему правилу, заказчик обязан оплатить выполненную работу по сдаче всей работы подрядчиком. Законом или договором может быть предусмотрен и иной порядок выплаты вознаграждения. Интересам заказчика соответствует оплата работы по ее выполнении в целом. Однако это правило предусмотренное п. 1 ст. 711 ГК, является диспозитивным .

Порядок оплаты работы по договору подряда устанавливается в тексте контракта и может выглядеть следующим образом:

заказчик обязуется оплатить работу после ее окончательной сдачи при условии, что она выполнена надлежащим образом, в согласованный срок или досрочно с согласия заказчика (по общему правилу);

заказчик оплачивает предварительно всю работу, оговоренную в договоре подряда;

заказчика оплачивает предварительно работу по отдельным этапам;

заказчик выдает подрядчику задаток либо аванс .

В случае задержки оплаты произведенных работ заказчик обязан выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами в связи с несвоевременной оплатой подрядных работ. Но при определенных обстоятельствах этого может и не произойти. Так при рассмотрении подобного дела Высшим Арбитражным судом было установлено, что ответчик задержал оплату подрядных работ в связи с не выделением необходимых средств из федерального бюджета. При таких обстоятельствах суд необоснованно удовлетворил иск о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами .

Относительно приемки работ в ГК используется этот термин исключительно по причинам юридико-технического характера. В действительности, исходя из п.5 ст. 724 ГК, имеются в виду не сами работы, а их результат.

При приемке результатов работы решаются в основном три вопроса: каким образом приемка должна происходить, как должны оформляться обнаруженные при приемки недостатки работы и каковы последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязанностей, связанных с приемкой результата выполненных работ.

Получив извещение подрядчика о готовности результата работ к сдаче, заказчик не вправе уклоняться от приемки. В противном случае ему предоставляется еще одни месяц сверх срока, указанного в договоре для приемки. Если заказчик и к этому сроку не приступит к приемке, у подрядчика возникает право, после последующего двукратного предупреждения заказчика на этот счет, продать результат работ, вырученную сумму использовать для погашения долга перед ним заказчика, а остальное перечислить в депозит на имя последнего .

Приемка результата работ удостоверяется актом или иным документом, подписанным сторонами. «Иным документом» может являться любое письменное подтверждение заказчика: сам двусторонний акт, претензия, отметка в самом акте о наличии недостатков, другие письменные документы, приложенные к акту. Никакие устные свидетельские показания, исходя из смысла п. 2 ст. 720 ГК не допускаются .

В арбитражной практике возник вопрос: не утратил ли такую силу

акт приемки работ, в котором не указана дата его составления? Указанное обстоятельство в соответствующем деле имело особое значение, поскольку договором было предусмотрено производство расчетов за выполненные работы ежемесячно в трехдневный срок со дня подписания акта о приемке выполненных работ. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел возможным в таком случае применить правило п.2 ст. 314 ГК о «разумном сроке». С учетом этого обстоятельства было определена продолжительность просрочки оплаты .

Если заказчик нарушит требования относительно оформления недостатков выполненных работ, она признается принявшим результат работы без проверки. А это означает, в частности, что при отсутствии иного в договоре заказчик теряет право ссылаться в будущем на такие недостатки, если только они могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки) (п. 3 ст. 720ГК) .

Особый порядок установлен для «скрытых недостатков». Под ними понимаются недостатки, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки, и это не было сделано заказчиком исключительно по той причине, что подрядчик принял меры к их сокрытию.

Заказчик вправе ссылаться на скрытые недостатки при обнаружении их в определенный срок после приемки, с тем, однако, чтобы в разумный срок после обнаружения таких недостатков подрядчик был уведомлен об этом заказчиком.

Помимо указанных основных обязанностей, по согласию сторона на заказчика могут возлагаться такие обязанности как предоставить подрядчику необходимую информацию, а также определенные условия для производства работ.

Например, обеспечить сохранность материалов и оборудования, используемых подрядчиком.

Акционерное общество «ОСМП» обратилось в Арбитражный суд с иском к Орелагропромдорстрой о взыскании убытков в сумме стоимости двух башенных кранов и упущенной выгоды. Как видно из материалов дела АО «ОСМП» (подрядчик) заключило с Орелагропромдорстрой (заказчик) договор подряда на строительство жилого дома. В соответствии с пунктом особых условий к названному договору хранение оборудования и строительной техники возложение на подрядчика. После прекращения строительных работ подрядчик не демонтировал и не вывез со строительной площадки свои башенные краны. Письмом Заказчик предложил подрядчику вывезти указанную технику. Чего произведено не было, и заказчик вывез и демонтировал их самостоятельно. Однако при комиссионном осмотре технического состояния кранов было установлено, что они разукомплектованы и находятся в неисправном состоянии. Решением суда иск был удовлетворен. При дальнейшем рассмотрение дела решение суда было отменено в виду необоснованности, и направлено на новое рассмотрение .

Правомочия заказчика не вызывают разногласий у ученых-правоведов. Они возникают во время выполнения подрядных работ, в случае отказа заказчика от исполнения договора подряда, по вопросам содействия заказчика, в случае неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору подряда.

Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п.1 ст. 715 ГК). Право заказчика о наблюдении во всякое время за ходом работ призвано способствовать надлежащему завершению подряда. Но если подрядчик не приступает к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. (п.2 ст. 715). Такие права предоставлены заказчику при нарушении подрядчиком сроков начала и окончания работ. Аналогичные права имеет заказчик также в случае, если станет очевидным, что работы не будет выполнена надлежащим образом. При этом заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования вправе отказаться от договора подряда либо поучить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков .

Есть еще одно основание, по которому заказчик вправе расторгнуть договор подряда в любое время вплоть до сдачи ему результата работы. Это - исключение из общей нормы обязательственных правоотношений о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств (ст. 310 ГК). При отказе от исполнения договора заказчик обязан направить подрядчику соответствующее извещение и уплатить часть установленной цены пропорционально этапу выполненной работ. Также, заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за выполненную работу (ст. 717 ГК) .

Кроме того, нормы Кодекса возлагают на заказчика ряд дополнительных обязанностей по отношению к подрядчику, что особенно ярко и специфично проявляется в договоре строительного подряда. Статья 717 ГК «Содействие заказчика» - это новелла гражданского законодательства. Так заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнение работ. Данные обязанности носят общий характер и не применяются, если они не указаны в самом тексте договора подряда. Иной характер имеют так называемые «встречные обязанности» заказчика. Когда нарушение заказчиком своих обязанностей (в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи) препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. При нарушении заказчиком встречных обязанностей подрядчик пользуется более широкими правомочиями, а у заказчика более конкретизирован круг его обязанностей. При этом возмещение убытков причиненных подрядчику включается не только реальный ущерб, но и упущенная выгода .

Нарушение договора подряда, с учетом его взаимного характера, может произойти по вине, как заказчика, так и подрядчика. Невыполнение заказчиком возложенных на него по договору обязанностей влечет, как правило, лишь обязанность выплатить подрядчику вознаграждение в полном объеме. Нарушение договора подрядчиком может состоять либо в невыполнении порученной ему работы либо в ненадлежащем ее выполнении .

Последствия невыполнения обязанности выполнить определенную работу предусмотрены общими нормами об ответственности за нарушение обязательств (ст. 397 ГК). В этом случае заказчик вправе выполнить работу за счет подрядчика либо потребовать возмещения понесенных убытков. Законом или договором может быть предусмотрено, что заказчик вправе требовать лишь возмещения убытков, но не выполнения работы за счет подрядчика. Заказчик вправе выполнить работу за счет подрядчика не только своими силами и средствами, но и поручить ее выполнение другому подрядчику, отнеся все расходы на неисправного подрядчика.

Если подрядчик ненадлежащим образом выполнил работу, допустив отступления от условий договора, ухудшившие работу, либо иные недостатки в работе, заказчику предоставлено право выбрать один из следующих вариантов поведения:

потребовать безвозмездного исправления недостатков в работе в разумный срок;

потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

потребовать возмещения понесенных заказчиком необходимых расходов по исправлению своими средствами недостатков работы, при условии, что такое право заказчика предусмотрено договором .

Эти правила применяются в тех случаях, когда имеющиеся в работе недостатки могут быть исправлены либо носят незначительный характер. Если же отступления от условий договора и допущенные недостатки имеют существенный характер, заказчик вправе расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков (п. 3 ст. 723 ГК).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков безвозмездно выполнить работу заново, возместив заказчику убытки за просрочку исполнения. Заказчик в этом случае обязан возвратить ранее полученный результат работы подрядчику .

Условиями договора может быть предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за определенные недостатки. Например, если подобная работа выполняется впервые либо заказчик потребовал выполнить работу по новой технологии, подрядчик вправе предложить заказчику снять с него риск возможных недостатков результата работы.

Речь идет именно о риске, поскольку такая оговорка в договоре не освободит подрядчика от ответственности, если недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика (п. 4 ст. 723 ГК).

Непосредственно распределение риска между сторонами является принципиально важным (ст.705). Данный вопрос, несмотря на кажущуюся простоту, заключает в себе определенную сложность. И вот почему.

Законодатель исходит из общего и традиционного правила о том, что если иное не предусмотрено Кодексом или Законом, работы выполняются за риском подрядчика. В п.1 ст.705 ГК названы два случая риска, в договоре подряда: риск случайной гибели или повреждения используемых во исполнение договора материалов (имущества) несет сторона, предоставившая такое имущество; риск случайной гибели или случайного повреждения результата подрядной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Именно после окончания подрядных работ и наступает момент «приемки» работ заказчиком. Поэтому распределение риска зависит от более общего вопроса: в какой момент заказчик становится собственником самого предмета подряда?

По общему правилу, если исходить из определения подряда в новом ГК не как работы вообще, а как ее результата, то заказчик становится собственником изготовленной вещи только с момента, когда принял ее от подрядчика. Например, заказчик комиссионно подписал акт приема выполненных работ от подрядчика. С этого момента на заказчика переходит весь риск случайной гибели имущества .

Этот вывод следует также из п.2 ст.703 ГК, в котором говорится, что по договору подряда подрядчик передает права на вещь заказчику. Однако передать право на вещь подрядчик может только тогда, когда сам обладал таким правом. Видимо, поэтому п.2 ст.703 ГК делает оговорку, что данное правило распространяется на подряд, имеющий своим предметом изготовление вещи. Он не действует тогда, когда вещь передается заказчиком подрядчику для обработки (переработки). В этом случае собственником вещи остается заказчик, сохраняющий на вещь правомочия собственника по владению, пользованию и распоряжению. Тем не менее, это не исключает ответственности подрядчика за случайную гибель вещи, переданной ему заказчиком.

За пределами ст.705 ГК остается вопрос о гибели (повреждении) результата работ по вине заказчика (предоставление заказчиком материалов ненадлежащего качества или предоставление хотя и качественных материалов, но не вовремя, и т.п.). В этих случаях следует руководствоваться нормами обязательственного права: ст.404 ГК (смешанная ответственность) либо ст.401 (гибель имущества по вине заказчика).

Сторона, допустившая просрочку передачи или приемки результата подрядных работ, несет риск случайной гибели или повреждения предмета подряда. Указанное правило о просрочке должника опирается на п.1 ст.405 ГК. Поскольку в главе 37 ГК отсутствуют другие специальные нормы о просроченных действиях виновной стороны, следует руководствоваться положениями ст. ст.405-406 ГК, в которых говорится о просрочке должника и кредитора.

Не последним нюансом в вопросах распределения риска между сторонами является наступление риска изменения цены подряда: подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, согласованной им с заказчиком.

Необходимо отметить и такой немаловажный момент проблемы распределения риска между сторонами договора подряда, как риск невозможности окончания подрядной работы. Он был возложен на подрядчика нормами ГК РСФСР 1964 г. (ст.393). В ныне действующем ГК такая норма отсутствует. Однако это не означает, что подрядчик, получивший к тому же аванс (задаток), не несет при этом никакой ответственности. Он обязан вернуть задаток, сдать результаты работ и нести соответствующий риск, в том числе по договору строительного подряда. В договоре может быть заранее предусмотрено, что за определенные недостатки подрядчик отвечать не будет. И все же даже и тогда он понесет ответственность при условии, если заказчик сможет доказать, что недостатки допущены по вине подрядчика, то есть что подрядчик действовал умышленно или неосторожно.

Определенными особенностями отличается набор норм, посвященных качеству результата работ. ГК по-новому определяет, прежде всего, критерии, которыми следует руководствоваться при определении требований, предъявляемых к качеству работ. За основу принимаются условия договора. В принципе они представляют собой результат свободно выраженной воли самих сторон. Исключение из этого составляют случаи, когда в роли подрядчика выступает предприниматель, при этом законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к выполняемой работе. Включенные в договор условия, отступающие от указанных требований, признаются недействительными. При этом не имеет значения, выступает ли контрагентом предпринимателя гражданин, который намеревается результатом работы удовлетворить свои бытовые или другие личные потребности, либо такой же, как и подрядчик, предприниматель, который предполагает использовать результат работ для удовлетворения предпринимательских нужд. Примером первого рода актов могут служить различные правила, утвержденные Правительством РФ, а второго - большинство утвержденных Госстроем РФ строительных норм и правил.

Отступать от обязательных требований стороны, в частности предприниматели, могут только одним путем - предусмотрев более высокие требования по сравнению с теми, которые содержатся в обязательных для них правилах.

Поскольку предприниматели обычно являются участниками договора подряда, ответственность наступает независимо от их вины в нарушении обязательств, если иное не предусмотрено договором. Применение или не применение штрафных санкций является правом стороны, которая реализует его по своему усмотрению, без заключения дополнительного соглашения. Применение санкций осуществляется путем предъявления стороне нарушившей договорные обязательства письменной претензии с расчетом суммы подлежащей к уплате. В основном это касается договора строительного подряда. Поэтому здесь могут применяться любые виды санкций, предусмотренные действующим законодательством. Санкции, используемые при нарушении сторонами своих обязательств по строительному подряду, выступают в административно-правовых и гражданско-правовых формах.

Законом РФ от 17 декабря 1992г. (с изменениями и дополнениями по состоянию на 16 ноября 1997 г.) «Об административной ответственности предприятий, учреждений и объединений за правонарушения в области строительства» и Постановления Совета министров – Правительства РФ от 27 июля 1993. № 729 «Об утверждении Положения о порядке наложения штрафов за правонарушения в области строительства» предусмотрены штрафы за нарушения, связанные с уклонением от исполнения или несвоевременным исполнением предписаний компетентных органов, несоблюдением правил получения разрешений, нормативных предписаний, влекущие снижение прочности, устойчивости и надежности зданий, строений и сооружений.

Гражданско-правовые санкции, как отмечалось, применяются, если они установлены сторонами в договоре либо в нормативно-правовых актах. Взыскание же убытков, в том числе и упущенной выгоды, осуществляется на основе общих начал гражданско-правовой ответственности, то есть независимо от того, включено ли это в текст соглашения.

В договорах строительного подряда могут использоваться такие виды санкций, как удержание и неустойка (штраф, пени, «непосредственная» или «собственно» неустойка, взыскиваемая единовременно в процентах от неисполненного).

В зависимости от соотношения неустойки с правом на возмещение убытков возможно применение всех ее четырех видов. Но как показывает практика, обычно в соглашения включаются: а) зачетная; б) штрафная; в) исключительная .

При составлении текста договоров весьма важно указание на конкретный вид неустойки, основания применения, способы исчисления, то есть когда и в каком порядке, за какие факты неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств используются имущественные санкции. Особо тщательного анализа требуют время начала и прекращения исчисления дополнительных обременений, последующие их изменения и дополнения, давностные сроки.

К требованиям, вытекающим из неисполнения договора, применяется общий трехлетний срок исковой давности. Если же речь идет о ненадлежащем качестве результата работ, то на такие требования трехлетний срок распространяется только тогда, когда предметом служат выстроенные здания и сооружения. Для всех других требований установлен годичный срок.

Законом установлен сокращенный срок исковой давности по искам заказчика по поводу обнаруженных недостатков либо отступлений от договора, ухудшивших работу. Если недостатки или отступления относятся к явным, то иск может быть заявлен в течение одного года со дня принятия работы, поскольку заказчик обязан немедленно заявить подрядчику о наличии явных недостатков при принятии результата работы (п. 1–3 ст. 720 ГК); по скрытым недостаткам – в течение одного года со дня обнаружения недостатков, которые должны быть обнаружены в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота (п. 2 ст. 724 ГК). Так, по договору бытового подряда был изготовлен мебельный гарнитур, его передача состоялась в мае 1995 года и никаких явных недостатков при приемке, обнаружено не было. В ноябре 1996 года выявился скрытый недостаток – отслоение декоративного покрытия. Требование об устранении недостатка должно быть заявлено в пределах одного года со дня обнаружения недостатков. В приведенном примере годичный срок исковой давности истекает в ноябре 1997 года.

На иски по поводу недостатков в зданиях и сооружениях распространяется общий срок исковой давности в три года (ст. 196 ГК).

Если законом, иными правовыми актами или договором предусмотрен гарантийный срок (ст. 722 ГК), то течение срока исковой давности по недостаткам, обнаруженным в выполненной работе в пределах гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках, а не со дня, когда недостаток был обнаружен, при условии, что явление сделано в пределах гарантийного срока (п. 3 ст. 725 ГК) .

В заключение работы можно сделать определенные выводы проведенного исследования.

Договор подряда, это такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор является взаимным, и поэтому нарушение договора подряда, с учетом его взаимного характера, может произойти по вине, как заказчика, так и подрядчика. Невыполнение заказчиком возложенных на него по договору обязанностей влечет, как правило, лишь обязанность выплатить подрядчику вознаграждение в полном объеме. Нарушение договора подрядчиком может состоять либо в невыполнении порученной ему работы либо в ненадлежащем ее выполнении.

Несмотря на то, что договор подряда детально урегулирован гражданским законодательством (в общей сложности ему посвящено 67 статей) очень часто возникают споры по искам какой-либо из сторон.

Выступая заказчиками по договору подряда, и граждане, и юридические лица, как правило, заказывают выполнение лишь таких работ, которые необходимы для удовлетворения их собственных запросов и потребностей. Однако сложившаяся хозяйственная практика показывает, что в ряде случаев выполнение функций заказчика довольно обременительно. Поэтому целесообразна деятельность так называемаемых профессиональных заказчиков, которые по договору с гражданами организациями принимают на себя выполнение функций заказчика по возведению зданий, сооружений либо выполнению иных работ для третьих лиц.

Учитывая, что исследуемый договор помимо предприятий и организаций активно используется населением, то законодательство должно наиболее доступно и понятно регламентировать положения о подряде. Определить четкие рамки отличия договора подряда от других договоров, форму договора и условия ответственности сторон.

Данное исследование имеет непосредственное отношение к моей профессиональной деятельности, и позволило наиболее четко отрегулировать деятельность юридического отдела в отношении заключения договоров на выполнение работ и оказание услуг.

Нормативно-правовые акты

Конституция РФ от 12.12.93. // Российская газета от 25.12.93

Венская Конвенция ООН «О договорах купли продажи товаров» от 11.04.80.//Вестник ВАС 1994. №1

Гражданский кодекс РФ. Части первая, вторая, третья с изменениями и дополнениями от 20.02.96, 12.08.96, 24.10.97, 08.07.99, 17.12.99, 16.04.01, 15.05.01, 26.11 01.// СЗ РФ 1994. № 32 ст. 3301, 1996 №5 ст.410, 2001 № 49. ст. 4552

Гражданско-процессуальный кодекс РФ от 30.10.2002 // СЗ РФ, 2002, №46, ст. 4532.

Арбитражно-процессуальный кодекс РФ от 05.05.95. // СЗ РФ 1995, №19. ст. 1709.

Гражданский кодекс РСФСР.// ВВС РСФСР, 1964. №24, ст. 407.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик.// ВВС СССР, 1991, № 26, ст. 733.

Федеральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30.11.94 с изменениями от 16.04.01.//СЗ РФ, 1994. № 32, ст. 3302.

Федеральный закон «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» от 26.01.96.//СЗ РФ, 1996. № 5, ст. 411..

Федеральный закон «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» от 26.11.01.//СЗ РФ, 2001. № 49, ст. 4553.

Федеральный закон «О лицензировании отдельный видов деятельности» от 08.08.01.// СЗ РФ.2001 №33, ст. 3430.

Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальный вложений» от 25.01.99 с изменениями от 02.01.00./ СЗ РФ. 1999. №9, ст. 1096.

Федеральный закон «О защите прав потребителей» от 07.02.92. с изменениями от 09.01.96, 17.12.99. // СЗ РФ, 1996, №3 ст. 140.

Закон РФ «Об административной ответственности предприятий, учреждений, организаций и объединений за правонарушения в области строительства» от 17.12.92 с изменениями от 16.11.97. // ВСНД РФ и ВС РФ. 1993. №2 ст. 58.

Постановление Верховного суда РФ от 19 сентября 2002 г. «Обобщение практики рассмотрения судами РФ дел по спорам между гражданами и организациями привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов»// Бюллетень ВС РФ, 2002. №9

Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС от 28.02.1995 г. № 2/1. «О некоторых вопросах, связанных с введение в действие части первой ГК РФ» // Вестник ВАС РФ, 1995, №5

Постановление Госкомстата России от 11.11.99 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ».

Постановления Совета министров – Правительства РФ от 27 июля 1993. № 729 «Об утверждении Положения о порядке наложения штрафов за правонарушения в области строительства». Собрание актов РФ 1993. №32. Ст. 3014

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №1 от 24 января 2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» //Вестник ВАС РФ. 2000. №3

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ №4 от 05.05.1997. «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»// Вестник ВАС РФ. 1997. №7.

Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ № 707/95 от 19.03.1996г. Вестник ВАС 1996. №6

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 3244/98 от 16.06. 98// Вестник ВАС РФ 1998. №9

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 7842/95 от 01.02. 96// Вестник ВАС РФ 1996. №4

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 4104/97 от 02.12. 97// Вестник ВАС РФ 1998. №3

Разъяснения «О некоторых вопросах, связанных с применением закона РФ «О защите прав потребителей»», утв. приказом ГАК РФ от 20.05. 98 № 160.// Российская газета от 14.01.99.

Правила бытового обслуживания населения в РФ, утвержденные постановление Правительства РФ № 1025 от 15.08.97. с изменениями и дополнениями от 02.10.99, 30.09.00.// СЗ РФ. 1997. №34. Ст. 3979.

Правила о договорах подряда на капитальное строительство.// СП СССР. 1970. №2

Собрание актов РФ 1993. №32. Ст. 3014

Типовой договор подряда на строительство жилого или нежилого помещения (бытовой заказ), утвержденный постановление Совета министров РСФСР № 187. от 01.04.81.// СПП РСФСР. 1981. № 11. Ст. 71.

Соглашение, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Задание при крупных подрядных работах выражается в форме прилагаемой к договору проектной и технической документации, в других случаях - в виде договорного раздела или условия самого договора подряда о его предмете.

Подрядные работы выполняются из материалов, силами и средствами подрядчика, который несет ответственность за надлежащее качество предоставленных материалов и оборудования.

Подрядчик не вправе требовать увеличения цены, согласованной с заказчиком.

Подрядчик может выполнять работу лично или с привлечением субподрядчиков, выступая в роли генерального подрядчика, которым является гражданин или организация с правами юридического лица , принявшие на себя выполнение работ по договору подряда и привлекшие к их выполнению других лиц (субподрядчиков).

Субподрядчик - гражданин или организация с правами юридического лица, привлеченные генподрядчиком по субподрядному договору для выполнения части работ, предусмотренных договором подряда.

Обязанности и права соподрядчиков зависят от объекта подряда. При его неделимости они считаются солидарными должниками и кредиторами, при делимости - объем обязанностей и прав определяется в соответствие с его долей, указанной в договоре.

При его отсутствии доли соподрядчиков считаются равными.

Договор должен содержать четкое определение сроков выполнения работ. При отсутствии начального и конечного сроков выполнения работ договор считается незаключенным.

Цена договора может быть приблизительной, при которой подрядчик ставит перед заказчиком вопрос о существенном повышении цены, и твердой, которая не подлежит пересмотру. К цене сторонами могут согласовываться скидки и доплаты.

Один из способов обеспечения обязательств - удержание, право на которое возникает при неуплате заказчиком установленной цены подряда.

Не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства . Об отказе от договора заказчик направляет подрядчику извещение, дата получения которого влияет на расчеты между ними, и уплачивает часть цены пропорционально работам, выполненным до даты получения извещения, а также возмещает причиненные убытки.

При приемке выполненных работ заказчик обязан удостоверять их актом либо иным документом, которые фиксируют недостатки выполненных работ. Недостатки делятся на:

1. явные, устанавливаемые при обычном способе приемки;
2. скрытые, которые при такой приемке не могут быть установлены.

Качество работы определяется договором, приложением к нему или в отсылке к иному документу (стандарту, руководству). Возможно выполнение подряда по образцу (рисунку).

При некачественном выполнении работы и не устранении недостатков в разумный срок заказчик вправе отказаться от договора и требовать возмещения убытков. При отсутствии в договоре гарантийного срока для обнаружения недостатков установлен срок, не превышающий двух лет.

Исторически подряд тесно взаимодействовал с двумя видами обязательств - куплей-продажей и личным наймом. М.И. Брагинский отмечает, что истоки современных представлений о подряде и индивидуализации соответствующего договора зародились еще в римском праве. В системе договоров, известных римскому праву, выделялся договор найма "locatio conduction", а в его рамках - три самостоятельных вида найма "locatio conduction rei (наем вещей), locatio conduction operis (подряд), locatio conduction operarum (наем услуг)". Наем услуг (locatio conduction operarum) и подряд (locatio conduction operis) объединяло то, что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовали два, по крайней мере, различия между указанными договорами, одно из которых было связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией. В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении определенного времени. Цель договора подряда (locatio conduction operas), которой служил экономический результат - opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным).

Современному пониманию подряда в законодательстве средневековой Руси соответствовала конструкция, по которой ремесленник выполнял работы по созданию движимых вещей из материалов заказчика. Соборное уложение 1649 г. содержит только одну статью, посвященную подряду (ст. 193 гл. X). Рассмотрен случай, когда подрядчик отрицает получение им заказа, очевидно, с целью присвоить полученный материал. Акцент в Уложении делался не на материальной, а на процессуальной стороне отношений. Задача полной классификации обязательств перед русским законодателем того времени не стояла, их формализация проводилась, как правило, в случаях, когда речь шла о защите фискальных интересов или установлении четких судебных процедур. Работы из материалов подрядчика в качестве подряда в этот период, скорее всего, не расценивались. О них можно говорить скорее как о специфической разновидности купли-продажи либо купли-продажи с элементами займа, если заказчик предварительно авансировал приобретение материала. Несмотря на заказ со стороны конкретного лица, продажа результата труда ремесленника на сторону была вполне допустимой при условии возмещения заказчику (заимодавцу) самого займа и платы за него.

Вне мелкотоварного производства господствовал личный наем. Создание крупных объектов, в том числе недвижимости (дома, храмы, мосты, колокола), осуществлялось в рамках отношений, при которых работник приобретался хозяином на известное время или для выполнения определенной работы. Платой за труд было не только денежное вознаграждение (оно подчас отсутствовало вообще), но и иное содержание (зачастую более значимое для работника, чем деньги, - одежда, стол, кров). Личный наем, по сравнению с подрядом, регулировался более четко и подробно, так как в ряде случаев переходил в отношения, где приобретение работника влекло его личную крепостную (кабальную) зависимость, из-за чего государство теряло субъекта налогообложения, в чем не было заинтересовано.

Свод законов Российской империи выделял подряд в отдельную юридическую категорию, хотя давал единое определение для подряда и поставки (т. X ч. I ст. 1737). "Подряд и поставка, - указано в Своде, - есть договор, по силе которых одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится, учинить за то денежный платеж". Несмотря на объединение поставки и подряда в едином определении, различие между ними, тем не менее, проводилось. Поставка квалифицировалась как предоставление известных материалов, а подряд как совершение труда.

Большой удельный вес личного найма и возрастающее значение подряда в экономике обусловили пристальное внимание к проблеме их соотношения в русской дореволюционной цивилистике. Существенным признаком подряда, отличающим подряд от личного найма, Д.И. Мейер называл то, что подрядчик выполняет работы не собственными силами, а силами привлеченных третьих лиц. "Нанимающийся, подрядчик, не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что работа будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, что выговаривается по договору подряда, а составляет только посредничество между лицом, которое заключило подряд, и рабочими, которые производят работу".

Другим отличительным признаком подряда Д.И. Мейер называл особую форму расчетов - после окончания работ. "...Цена подряда, плата за услуги определяется иначе, нежели наемная плата: не периодически, как это всего чаще бывает при личном найме, а за исполнение всего предприятия". При этом, как указывал Д.И. Мейер, подряд в изложенном понимании встречался довольно редко. "По крайней мере лицо, нуждающееся в каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому, что существо этих договоров совершенно одинаково".

После революции в советском законодательстве подряд был окончательно выделен в самостоятельный договорный тип. По ГК 1922 г. по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания.

Гражданский кодекс 1964 г. определял подряд как договор, по которому подрядчик обязуется выполнить на свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик - принять и оплатить выполненную работу (ст. 350). Отдельных видов договора подряда ГК 1964 г. не содержал, предусматривая возможность установления правил о видах подряда между организациями, а также правил о договорах подряда по обслуживанию бытовых потребностей граждан (бытового заказа) в законодательстве Союза ССР и РСФСР (ст. 367).

Нормы, посвященные подряду и строительному подряду, были сгруппированы в разных главах ГК 1964 г. (гл. 30 и 31 соответственно). Строительный подряд рассматривался в качестве самостоятельного договорного типа из-за большого значения для него особых плановых предпосылок и норм императивного характера.

Гражданский кодекс определяет подряд как договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК).

Обязательства подрядного типа регулируют экономические отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т.е. выполнить определенную работу. Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенного результата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата, имеющего конкретное вещественное или обособленное от исполнителя выражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Заяханов Григорий Михайлович. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Заяханов Григорий Михайлович; [Место защиты: Ур. гос. юрид. акад.].- Екатеринбург, 2009.- 189 с.: ил. РГБ ОД, 61 09-12/1436

Введение

ГЛАВА 1. Общая характеристика договора строительного подряда 10

1. Понятие и признаки договора строительного подряда, его отличие от смежных договоров 10

2. Стороны и иные участники отношений в области строительного подряда 33

3. Законодательство о строительном подряде 56

1. Понятие содержания и классификация условий договора 76

2. Существенные условия договора 84

3, Несущественные условия договора 105

ГЛАВА 3. Порядок заключения и особенности исполнения договора строительного подряда 130

1. Порядок и способы заключения договора 130

2. Особенности исполнения договора 147

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 167

Список использованных источников 173

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Договор строительного подряда как самостоятельная разновидность подрядных договоров получил свое развитие в период административно-командной системы управления экономикой государства. Новый характер социально-экономических отношений потребовал реформирования института договора строительного подряда. В результате чего содержание договора строительного подряда претерпело существенные изменения. Именно в 1990-х годах договор строительного подряда появился как гражданско-правовой договор, как свободный акт волеизъявления сторон.

Дальнейшее развитие правового регулирования отношений в сфере строительства и реконструкции объектов недвижимости способствует достижению одной из основных целей реформирования национальной экономики, а именно: увеличению темпов и объемов строительства, вводу новых мощностей. " Действующее законодательство о договоре строительного подряда не в полной мере соответствует требованиям современной международной и отечественной правоприменительной практики. Появились новые виды договоров в области строительства, широкое распространение получили новые формы строительства, увеличился круг участников строительных отношений и т.п.

Большое влияние на договор строительного подряда оказывают нормы публичного законодательства и комплекс технических норм в строительстве. В настоящее время данная отрасль законодательства находится в стадии реформирования, не достигнуто оптимальное соотношение закона и договора. Усиление роли закона в регулировании отношений по строительному подряду происходит в отсутствие системного правового акта о строительстве, ряда специальных публично-правовых актов и основных технических регламентов.

Состояние научной разработки проблем договора строительного подряда также не всегда соответствует потребностям практики. В литературе недостаточно освещаются особенности исполнения договора строительного подряда, не уделено полноценное внимание несущественным условиям договора. В то же время имеющиеся правовые решения нуждаются в развитии, а также научном обосновании. В частности, разработка отдельных положений договора позволит применять на практике редко реализуемые нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об удержании, о предварительных договорах.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются гражданские правоотношения, возникающие из договора строительного подряда.

Предмет исследования образуют нормы гражданского права, регламентирующие порядок заключения, изменения, прекращения и исполнения договора строительного подряда. Предмет исследования образуют публично-правовые нормы, регулирующие отношения сторон по договору строительного подряда, путем либо прямого влияния на договор, либо устанавливая административно- правовые предпосылки заключения договора строительного подряда.

Цели и задачи исследования. Основная цель диссертационного исследования обусловлена объектом и предметом исследования и заключается в комплексном исследовании договора строительного подряда. Кроме этого, целью исследования является выявление теоретических проблем договора строительного подряда, выработка рекомендаций по решению данных проблем, разработка предложений по совершенствованию действующего законодательства и правоприменительной практики.

Достижение поставленной цели предопределяет постановку и решение следующих задач:

выявление особенностей договора строительного подряда, описание его признаков;

определение круга участников отношений в области строительного подряда, выявление особенностей их правового положения, анализ структуры договорных связей;

изучение законодательства о строительном подряде, выявление его составляющих и разработка рекомендаций для его совершенствования;

анализ порядка и способов заключения договора строительного подряда;

Выявление и анализ особенностей исполнения договора строительного подряда.

Методологическую основу исследования составляют универсальные общенаучные методы: логический, системно-интеграционный, структурно- функциональный, и специальные методы: историко-правовой, сравнительно- правовой.

Теоретической основой исследования явились труды С. С. Алексеева, М.И. Барышева, Ю.Г. Басина, B.C. Белых, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, И.Л. Брауде, K.M. Варшавского, С.А. Верба, В.В. Витрянского, И.М. Дидковского, Б.М. Гонгало, С.С. Занковского, О.С. Иоффе, A.B. Казакова, A.A. Каравайкина, Л.И. Картужанского, O.A. Красавчикова, B.C. Кичатовой, Н.И. Коваленко, B.C. Мартемьянова, И.Б. Новицкого, В.К. Райхера, В.А. Семеусова, М.Н. Семякина, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, А.П. Ткача, Ю.К. Толстого, З.М. Фаткудинова, Р. О. Халфиной, С.А. Хохлова, В.Ф. Чигира, Е.Д. Шешенина, В.Ф. Яковлева, B.C. Якушева и др., а также работы дореволюционных российских ученых A.M. Гуляева, Д.И. Мейера, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича.

В числе последних работ, посвященных правовому регулированию договора строительного подряда, проанализированы научные труды О.Г. Ершова, О.В. Макарова, С.Н. Мокрова, В.Р. Файзулина, С.П. Юшкевича.

Нормативной и эмпирической базой исследования послужили законодательство Российской Федерации, нормативные и нормативно-технические акты СССР и РСФСР, правоприменительная и судебная практика.

Научная новизна работы. Диссертация представляет собой комплексное исследование проблем правового регулирования отношений, связанных с договором строительного подряда, в том числе особенностей исполнения и заключения договора.

Проанализированы существующие и предложены авторские признаки договора, дано свое понятие договора, выявлены и проанализированы особенности согласования существенных условий договора, специфика сдачи-приемки выполненных работ, а также особенности перемены лиц в обязательстве.

В работе особое внимание уделяется проблеме удержания результата выполненных работ. На основании рассмотрения данной проблемы делается вывод о возможности удержания результата выполненных подрядных работ.

Научная новизна проявляется также в ряде теоретических и практических выводов, сделанных в результате исследования.

Новизна отдельных научно-обоснованных положений и выводов предопределила выбор положений, выносимых на защиту:

Специальными признаками договора являются: 1) особый характер работ, который заключается в их видах и их направленности на определенный результат; 2) обусловленность предмета договора технической документацией; 3) большой объем участия в договоре заказчика, в том числе предваряющего заключение договора.

Данные признаки позволяют сформулировать определение договора строительного подряда - это договор, заключаемый на основании предварительных действий заказчика, по которому подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы, обусловленные технической документацией и направленные на строительство или реконструкцию всего или части объекта, а заказчик обязуется активно участвовать в выполнении работ и оплатить выполненные работы.

При этом следует выделять фактическую и правовую цель договора. Если под предметом договора понимается выполнение работ, то фактической целью договора является создание объекта путем его нового строительства или реконструкции, а правовой целью - возникновение у заказчика права на вновь созданный или реконструированный объект недвижимости.

Обосновывается необходимость упорядочения и усиления договорных связей в строительстве. В связи с этим предлагается закрепить определенные наименования для каждого субъекта подрядных отношений, обязанность подрядчика по уведомлению заказчика о привлечении субподрядчиков, в определенных случаях обязанность заказчика по привлечению инженерной организации, возможность заказчику и двойным субподрядчикам (генподрядчику и тройным субподрядчикам, и т.д.) устанавливать в договорах право предъявлять друг другу требования.

Аргументируется необходимость отграничения двух таких смежных понятий как: «результат выполненных работ» и «объект строительства».

Доказывается, что техническая документация в договоре строительного подряда не является условием договора - это гражданско-правовая предпосылка заключения договора, и база (основа) для определения предмета договора, поэтому делается вывод о том, что договор устанавливает лишь способ определения объемов и содержания работ.

Кроме обязательного требования к форме цены договора, т.е. формирование цены путем составления сметы, обоснована необходимость включения в закон требований к самой смете - это вид сметно-нормативной базы, по которой будет определяться стоимость работ; методы определения сметной стоимости; уровень цен, на который рассчитывается стоимость работ, в случае, если стороны согласовали корректировку цены по действующему уровню цен.

Делается вывод о том, что срок окончания выполнения работ устанавливается с учетом существующих ограничений (лимитов), предусмотренных административно-правовыми (разрешение на строительство, экспертиза проекта или заключение по проекту) и гражданско-правовыми предпосылками заключения договора (договор с застройщиком, проектная документация). В связи с этим срок выполнения работ предложено считать условно-договорным, т.е. установленным по соглашению сторон, но с учетом сроков, предусмотренных правовыми предпосылками заключения договора.

Сдача-приемка работ является, в сущности, осмотром выполненных работ, при этом сдача-приемка работ не является одновременно передачей результата работ и соответственно переходом к заказчику права владения. На основании этого вывода сформулировано предложение об установлении в законе обязанности подрядчика по освобождению объекта.

Обоснован вывод, о том, что акт сдачи-приемки не удостоверяет соответствие объемов и видов выполненных работ условиям договора. В связи с этим предложено внести изменения в указания Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по поводу оспаривания объемов, стоимости и качества работ, принятых по акту.

Действующее законодательство не обязывает сторону, отказавшуюся от подписания акта сдачи-приемки работ, представить другой стороне свои возражения по акту. Это приводит к злоупотреблению правом стороны, отказавшейся от подписания акта. В этой связи предложено предусмотреть в законе обязанность стороны, отказавшейся от подписания акта сдачи-приемки работ, представлять другой стороне мотивы отказа от подписания данного акта, в целях принятия срочных мер.

Доказывается, что отказ от приемки работ по п.6 ст.753 ГК РФ является отказом от исполнения договора, в связи с чем, предложено внести в закон изменения и отграничить данное действие от иных отказов от приемки работ, предусмотрев форму его выражения и последствия его совершения.

Аргументируется, что уступка заказчиком своих прав (требований) по договору возможна только полностью, с одновременным переводом долга на новое лицо и с обязательным условием переоформления статуса заказчика в иных отношениях: договорных с застройщиком (инвестором); земельных (если заказчик одновременно является застройщиком); градостроительных.

В целях обеспечения защиты прав кредитора и третьих лиц, и не причинения несоизмеримого ущерба должнику, обосновывается необходимость закрепления в законе: 1) принципа соизмеримости стоимости удерживаемого объекта и размера задолженности; 2) права подрядчика удерживать как часть законченного строительством объекта, так и объект незавершенного строительства.

На базе положений выносимых на защиту сформулированы предложения об изменении действующего законодательства и указаний судебных органов.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования определяется выводами и предложениями теоретического и практического характера. Изложенные в диссертации положения могут быть использованы: при разработке и принятии правовых актов в сфере строительства, в правоприменительной деятельности судебных органов, в учебном процессе преподавания курсов гражданского и предпринимательского права, при заключении и исполнении договоров строительного подряда.

Апробация результатов исследования. Положения и выводы отражены в публикациях автора. Диссертация обсуждена на кафедре предпринимательского права Уральской государственной юридической академии.

Структура работы определена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованных источников.

Понятие и признаки договора строительного подряда, его отличие от смежных договоров

Законодатель формулирует понятие договора строительного подряда: «это договор, в соответствии с которым подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену» (п.1 ст.740 ГК РФ).

Несмотря на существование легального определения договора строительного подряда, в литературе существуют и иные определения.

В частности, нельзя не принимать во внимание определения утративших силу нормативно-правовых актов, поскольку именно они повлияли на форми рование легального понятия договора строительного подряда1.

В дореволюционной России под подрядом понимался договор, «по силе коего одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательство исполнить своим иждивением предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится, учинить за то денежный платеж» . Отсюда появляются признаки подряда - это самостоятельность подрядчика (иждивение подрядчика), предмет договора (исполнение предприятия).

В период СССР появляется следующее определение: «по договору подряда на капитальное строительство организация-подрядчик обязуется своими силами и средствами построить и сдать организации-заказчику предусмотренный планом объект в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и в установленный срок, а заказчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку, передать ему утвержденную проектно-сметную документацию, обеспечить своевременное финансирование строительства, принять законченные строительством объекты и оплатить их» (ч.1 ст.67 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик) . Нужно отметить, что данное определение «перегружено» вторичными обязанностями, которые нельзя отнести к признакам договора.

Также существует солидное количество определений исследователей периода СССР, которые основаны на данном понятии. В целом, можно сказать, что исследователи того времени лишь с незначительными изменениями формулировали понимание термина «договор строительного подряда».

Так, Ю.К. Толстой считает, что «по договору капитального строительства организация-подрядчик обязуется своими силами и средствами построить и сдать предусмотренный планом объект в соответствии с утвержденной проект- но-сметной документацией и в установленный срок, а заказчик обязуется в пределах, установленных законом и договором, обеспечить производство и сдачу работ, принять законченные строительством объекты и оплатить их»3.

С.Н. Мокров приводит следующее определение: «это соглашение, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный срок построить или реконструировать по заданию другой стороны (заказчика) объект недвижимости, а заказчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену, в случае надлежащего выполнения работ» .

Все вышеназванные понятия, сформулированные, как во времена СССР, так и в настоящее время схожи в следующем, в них присутствуют: аналогичный субъектный состав; выполнение работ в соответствии с заданием (проектно- сметной документацией, планом) заказчика и в установленный срок; обеспечение возможности (создание необходимых условий) для выполнения работ; обязанность по принятию результата работ и его оплате. Отличия связаны только с предметом договора, а именно какие виды работ включается в предмет и что понимать под предметом договора.

В литературе, в целях описания договора, применяются такие понятия как элемент и признак. Содержание, как первого, так и второго не имеет общего понимания.

Чаще всего к элементам договора относят субъектов, объект и содержание, и договор соответственно понимается как правоотношение.

Думается, что признаки договора - это особенности элементов договора. Соответственно к признакам договора относятся особенности субъектов, объекта и содержания, точнее его составляющих, образующих условия договора.

Но в первую очередь, необходимо говорить об общих признаках, выделяющих договор как правовое явление.

Будучи гражданско-правовым договором, договор строительного подряда, это, во-первых, в соответствии со ст.420 ГК РФ, соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, т.е. сделка (юридический факт - п.1 ст. 154, п.2 ст.307 ГК РФ). Во- вторых, договор можно рассматривать как относительное (обязательственное) правоотношение (обязательство) - ст.307 ГК РФ. И, в-третьих, «договором называют документ, в котором фиксируется юридический факт - соглашение» .

B.C. Белых и С.И. Виниченко считают, что существование понятия договора как соглашения-документа находится под вопросом, поскольку соглашение (договор) может быть и в устной форме (ст. 159 ГК РФ). Затем они делают вывод, что договор - сложное образование, которое нельзя, сводить лишь к многосторонней сделке либо к юридическому факту, либо правоотношению.

В другой своей работе B.C. Белых отмечает, что договор - это, прежде всего волевой акт, т.е. взаимное соглашение двух и более сторон. И с ним можно согласиться.

Понятие содержания и классификация условий договора

Правильное определение составляющих договора - залог достижения договорных целей. Указанные составляющие договора образуют содержание гражданско-правового договора. Правовая категория «содержание гражданско- правового договора» понимается в литературе по-разному. Так, O.A. Красавчиков отмечает, что многозначность термина «договор» формирует ситуацию, когда многозначным становится понятие «содержание договора». В свою очередь, он понимал под содержанием договора систему тех условий, на которых заключен договор.

По нашему мнению, которое мы разделяем с большинством авторов, содержание договора образуют условия договора как соглашения (например, Андреева JI.B., Занковский С.С., Чигир В.Ф. и др.) ".

Некоторые ученые связывают термин «условия договора» с термином «права и обязанности сторон по договору», к примеру, B.C. Шишкина отмечает, что «в договоре строительного подряда содержатся условия, определяющие права и обязанности заказчика и подрядчика» .

Существует подход, согласно которому содержание договора образуют права и обязанности, составляющие содержание правоотношения. Например, Ю.К. Толстой указывал, что права и обязанности заказчика и подрядчика целиком или в большей части охватываются содержанием договора капитального строительства.

Выделяется позиция, в соответствии с которой договор состоит из пунктов. Думается, этот подход к наименованию составляющих договора применим в случае рассмотрения договора как документа.

Рассмотрим каждый из подходов к содержанию договора.

Термин «условия договора» применяется в п.4, 5 ст.421, ст.431, п.1 ст.432 ГК РФ. Данный термин незаменим в случае сопоставления составляющих договора с нормами закона, а также для их классификации.

По мнению O.A. Красавчикова, категория условия также (если не более) многозначна, как и категория договора. «Условие договора - это волевая модель (фрагмент общей договорной программы) поведения сторон после того, как данный договор вступит в силу» .

По смыслу закона условия гражданско-правового договора - это элементы договора-сделки, характеризующие субъектов, объект и содержание правоотношения. Данные элементы составляют содержание договора-сделки и, в свою очередь, сами имеют свое содержание. Условия договора определяют поведение сторон по отношению друг к другу и к третьим лицам (в случае заключения договора в пользу третьего лица), юридическую силу условия договора приобретают только лишь после того, как договор вступит в силу.

Если понятие «условия договора» применяется, в основном, в главе 27 ГК РФ, то такие понятия как «права» и «обязанности» применяются везде, где требуется прописать содержание составляющих конкретного правоотношения, при этом не обязательно договорного правоотношения, но и вещного.

Ю.К. Толстой указывал, что обязанности сторон в договоре подряда на капитальное строительство могут быть сведены к обязанностям: 1) по материально-техническому снабжению (за исключением проектно-сметной документации); 2) по выполнению работ; 3) по финансированию строительства; 4) по сдаче-приемке выполненных работ. Данный перечень обязанностей можно дополнить обязанностью по созданию необходимых условий для выполнения работ.

Дифференциацию договорных условий можно проводить по различным основаниям. При этом любая классификация условий договора должна осуществляться с учетом прикладных или теоретических целей. Наибольшее значение имеет классификация, позволяющая определить существо договора.

В литературе существует мнение о том, что все условия являются существенными, поскольку договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В.В. Витрянский считает, что группа существенных условий договора (в том числе условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение) имеет правовое значение лишь на стадии заключения договора и полностью утрачивает его с момента, когда договор считается заключенным.

Таким образом, с точки зрения заключения договора все условия существенные. Но как быть, в том случае, если определенное условие договора при пороке содержания договора, предусмотренного ст. 168, 169 ГК РФ, признается недействительным, договор признается недействительным полностью или в части? В связи с этим необходимо выделять условия, в отсутствие которых договор может существовать, и, соответственно, условия, отсутствие которых влечет невозможность существования договора, т.е. условия, определяющие его существо.

Например, еще Д.И. Мейер отмечал, что «иные условия, будучи ничтожными, влекут недействительность всего договора; иные же, хотя бы и были недействительными, все-таки не поражают целого договора». Основное различие между различными условиями в том, что одни касаются сущности договора, другие ее не касаются. К примеру, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.12.2000 г. №385/00 .

Думается, изначально необходимо выделять существенные и иные, «несущественные» условия, в частности, если на стадии заключения договора речь все-таки идет о существенных условиях договора, представляется, что они являются лишь условиями, присущими договорам определенного вида, относительно которых в любом случае при заключении договора необходимо достижение соглашения и соответственно включение их в текст договора как документа.

Согласимся с O.A. Красавчиковым, который относил к первой" группе (существенные условия) те, которые влияют на формирование и существо правоотношения, возникающего из соответствующего договора.

Мнение о том, что существенные условия влияют на формирование и существо правоотношения разделяют и иные авторы. Так,- В. Груздев указывает, что следует придти к выводу, что категория существенных условий договора необходима как для решения вопроса о заключении договора, так и для формирования существа возникающего договорного правоотношения. Л.В. Андреева соглашается в части того, что «существо, или характер договора выражают, прежде всего, его существенные условия» ..

Порядок и способы заключения договора

В соответствии со ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в установленной законом форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Данное соглашение достигается при соблюдении определенной процедуры, оформления и согласования воль участников договорных отношений. Данная процедура именуется «порядком заключения гражданско-правового договора» .

Соответственно выделяются два элемента порядка заключения договора: согласование воль участников и оформление воль участников. Согласование воль сторон должно осуществляться по всем условиям договора, но оформлено оно должно соответствующим образом, в том числе содержать все согласованные условия договора. К примеру, федеральный арбитражный суд одного из округов указал, что при новом рассмотрении иска о признании недействительным договора подряда на строительство, суду надлежит выяснить, имелось ли волеизъявление истца на заключение данного договора, и принять решение по существу заявленных требований с учетом установленного.

По мнению B.C. Белых, порядок заключения договора есть процедура, состоящая из двух стадий: оферты и акцепта, и мы присоединяемся к данной точке зрения. Соответственно, можно сделать вывод, что порядок заключения договора является комплексным юридическим фактом, порождающим возникновение договора.

Первая стадия порядка заключения договора, оферта - это есть адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Как правильно отметил A.M. Эрделевский, оферта - это односторонняя сделка. И с ним можно согласиться, ведь направление оферты порождает обязанность оферента заключить договор с любым лицом, акцептовавшим данную оферту.

Здесь надо отграничивать оферту от предложения, не порождающего договорных обязательств. В частности, первое предложение в отличие от второго: должно предусматривать все существенные условия договора; должно быть адресовано конкретным лицам (лицу); достаточно и определенно выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключавшим договор с адресатом, которым будет принято предложение в соответствии с требованиями ст.435 ГК РФ, а также соответствовать требованиям, предъявляемым к форме сделок. Направление же предложения о заключении договора, не соответствующего указанным требованиям, не будет являться сделкой, это лишь предложение (приглашение) совершить оферту.

Соответственно оферта по строительному подряду должна содержать следующие условия: предмет договора, цену работ и сроки выполнения работ.

Закон предъявляет особые требования к согласованию условий о предмете и цене. Условие о предмете, как было отмечено выше, определяется на основании технической документации. Соответственно для того, чтобы считать, что оферта содержит условие о предмете, необходимо наличие в тексте самой оферты описания работ и ссылок на техническую документацию. Цена работ определяется сметой, соответственно оферта должна включать смету. В отношении условия о сроках выполнения работ закон не предусматривает специальных требований, и поэтому в оферте достаточно их предусмотреть.

Акцепт, в свою очередь, это ответ лица, которому адресована оферта об ее принятии. Форма акцепта - это заключение договора путем либо направления акцепта, либо совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора (конклюдентные действия), либо молчанием.

Закон предъявляет следующие требования к акцепту: он должен быть полным и безоговорочным, а именно должен подтверждать оферту по всем ее условиям без оговорок и замечаний.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания действий акцептом не обязательно выполнение условий оферты в полном объеме. Для признания действий акцептом достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. Представляется, что к конклюдентным действиям со стороны подрядчика можно отнести: начало выполнения работ, заключение договоров субподряда на объем работ, предусмотренных условиями оферты, поставка материалов на стройку. Со стороны заказчика это - выплата аванса подрядчику, поставка материалов на стройку, передача земельного участка под строительство.

Заключению договора строительного подряда предшествуют мероприятия, которые нельзя отнести к процедуре заключения договора.

На данном этапе, как отмечает A.B. Иванов, стороны должны осмыслить все условия подписываемых договоров, равно как и последствий его подписания. Принятию взвешенных решений способствуют предварительные договоры, по условиям которых стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных основным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ) К

Кроме преддоговорных переговоров либо заключения предварительного договора на данном этапе для сторон важны предварительная разработка и утверждение в установленном порядке обязательных для обеих сторон определенных документов, наличие которых необходимо для заключения договора строительного подряда (так называемые предпосылки заключения договора) . Например, для заказчика - это разрешение на строительство, для подрядчика - лицензия на осуществление строительной деятельности или свидетельство о допуске к производству работ.

В итоге, представляется необходимым, выделять самостоятельный преддоговорной порядок, который предшествует порядку заключения договора.

Закон предусматривает требования лишь к отдельным элементам преддоговорной процедуры и не выделяет преддоговорной порядок. Необходимо, по нашему мнению, закрепить в законе преддоговорной порядок - процедуру по получению, оформлению обязательных для заключения договора строительного подряда документов или оснований.

ВВЕДЕНИЕ… 4

Глава 1 ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА ПОДРЯДА… 6

1.1 История возникновения и развития правового регулирования договора подряда… 6

1.2 Понятие договора подряда… 9

1.3 Отличие договора подряда от других договоров… 12

Глава 2 ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА ПОДРЯДА… 22

2.1 Стороны договора подряда… 22

2.2 Условия договора подряда… 27

3.1 Права и обязанности Подрядчика… 41

3.2 Права и обязанности Заказчика… 47

3.3 Ответственность сторон за нарушение договора подряда… 52

ЗАКЛЮЧЕНИЕ… 60

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ… 62

ВВЕДЕНИЕ

Договор подряда является наряду с договором купли-продажи и поставки одним из распространенных, а также наиболее значимых в сфере товарно-денежного оборота. Он затрагивает отношения непосредственно в сфере производства, поскольку связан с обязательством стороны в договоре - подрядчика произвести определенную работу в соответствии с заданием заказчика и передать заказчику результат этой работы.

Договор подряда является одним из наиболее детально урегулированных гражданским законодательством видов договоров. Ему посвящено в общей сложности 67 статей главы 37 ГК РФ, включающей в себя 5 параграфов.

Такое внимание законодателя к договору подряда вызвано не только тем, что этот договор является достаточно часто встречающимся на практике, но и тем, что регулируемые им отношения чрезвычайно разнообразны и требуют в связи с этим наиболее полного учета всех особенностей, присущих различным видам договора подряда.

Несмотря на столь детальную законодательную регламентацию подрядных отношений, при заключении договоров подряда стороны нередко допускают ошибки, среди которых наиболее типичными являются:

а)

неправильная квалификация отношений сторон в качестве подрядных, в то время как в действительности заключаемый договор может относиться к договору поставки или к трудовому договору;

б)

неверное представление о тех нормах, которыми регулируются отношения сторон;

в)

недостаточное внимание особенностям субъектного состава складывающихся отношений;

г)

несоблюдение правил о форме договора и неправильное определение момента заключения договора;

д)

отсутствие или неправильное определение в договоре его существенных условий, без которых договор не может считаться заключенным;

е)

отсутствие или неполнота условий договора о цене, качестве и порядке приемки результата работ, распределении рисков между сторонами;

ж)

отсутствие в договоре условий об обеспечении исполнения договорных обязательств и об ответственности за их нарушение.

Хотя не все из указанных ошибок приводят к непоправимым последствиям, тем не менее, во избежание недоразумений при заключении и исполнении договоров подряда желательно их не допускать.

Таким образом, рассмотрение особенностей правового регулирования и заключения договоров на выполнение работ является актуальными и необходимым.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в области осуществления работ и оказания услуг, регулируемые договором подряда.

Цель исследования состоит в выявлении основных особенностей правового регулирования договора подряда. В ходе работы будет изучена история развития законодательства в отношении договора подряда, проанализированы самые общие подходы к специфике правового регулирования договоров на выполнение работ, их особенности, определены права, обязанности и ответственность сторон по договору подряда.

В качестве теоретической основы дипломной работы использованы нормативно правовые акты, справочно-методическая литература, периодическая литература, Интернет-ресурсы и труды таких ученых юристов как: М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, Е. А. Суханов, А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой, В. А. Тархов, З. И. Цыбуленко и других.

При написании работы применялся метод диалектического познания, частно-научные методы, методы конкретных социальных исследований, анализа и комплексное исследование текущего законодательства в области применения договора подряда.

Глава 1 ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА ПОДРЯДА1.1 История возникновения и развития правового регулирования договора подряда

Подряд занимает значительное место среди предпринимательских договоров и относится к одному из самых древних видов договоров.

Подрядные отношения были известны еще римскому праву, в котором договор подряда (locatio-conductio operis) рассматривался в качестве разновидности договора найма (locatio-conductio) вещей, работ или услуг. Подобное объединение договоров было обусловлено тем, что основным способом удовлетворения потребностей в каких-либо работах или услугах являлись действия рабов. Если для выполнения работ нанимали раба, заключался договор найма вещи, а если исполнителем являлся свободный римский гражданин – то договор подряда или найма услуг. Отсюда и пошло выделение договоров найма услуг и подряда. Различие между последними заключалось в том, что по договору подряда всегда достигался определенный экономический результат (opus), которого не было в договоре найма услуг.

Таким образом, со времен римского частного права договор подряда отличала его потенциальная возможность быть использованным в самых разнообразных отношениях: и в сфере делового оборота, и в сфере личных, не носящих предпринимательский характер отношений. Поэтому характеристика основных черт договора подряда, как правило, требовала проведения сравнения его с другими договорами гражданского права, с помощью которых можно было бы урегулировать отношения, складывающиеся между сторонами. Возможность применения разного вида договоров к отношениям, связанным с выполнением работ, требовала точных формулировок условий в договоре, чтобы отразить отличительные черты договора подряда. В зависимости от условий договора отношения, складывающиеся между сторонами в договоре, могли быть квалифицированы и как договор найма, и как договор купли продажи, и как договор на оказание услуг, и как договор о совместной деятельности

В римском частном праве обычно отношение не считалось подрядом, если мастер изготавливал вещь ив своего материала. «… Если я договорился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал мне кольца определенного веса н определенной формы и получил бы, например, 200 денариев, то заключается ля договор купли-продажи или подряда. Кассии говорит, что в отношении материала заключен договор купли-продажи, в отношении же работы – договор найма. Но большинство решило, что заключен договор купли-продажи.» Такой же подход принят и в современном праве.

В русском дореволюционном праве выделялась как особый признак договора подряда такая его черта, как выполнение «единого комплекса работ» или «предприятие» в своем особом, необычном для сложившейся практики понимании. «Предприятие» является, согласно русской правовой дореволюционной доктрине, характерным признаком договора подряда. Оно подразумевает «цельность производимой по договору подряда работы», «объединение всего комплекса работ общим планом самого подрядчика» и, наконец «употребление личных сил и материальных средств для определенной цели».

Указанная черта отражена в работах советских юристов о договорах подряда, регулируемых гражданским правом. По словам О. С. Иоффе, подрядчик выполняет функции организатора работ.

Стремлением улучшить правовое регулирование договора подряда объясняется расширение содержания главы Гражданского Кодекса, посвященной договору подряда, по сравнению с соответствующей главой в действовавшем ранее Гражданском Кодексе 1964г.

ГК РСФСР 1964 года официально расчленял договор подряда на «Подряд» (гл. 30) и «Подряд на капитальное строительство» (гл. 31). Договор подряда применялся в правоотношениях между гражданами, граждан с социалистическими организациями, а также между социалистическими организациями. В те времена, обусловленные всеобщим социалистическим планированием «общенародного» хозяйства, законодатель однозначно ограничивал сферу выполнения подрядных работ гражданином, т. е. частным лицом, допуская ее лишь при условии выполнения этой работы своим трудом (ст. 351 ГК РСФСР), ибо использование наемной рабочей силы представляло скрытую эксплуатацию чужого труда.

Однако по мере развития рыночных отношений, уже в Основах гражданского законодательства 1991 года, где подряд на капстроительство хотя и возвращается в состав подряда, тем не менее, уже отсутствует разделение понятия «подрядчика» по субъектному составу. Основами допускалось расширение видов подрядных работ:

Подряд (ст. 91 – 94);

Подряд на капитальное строительство (ст. 95);

Договор подряда на производство проектных и изыскательских работает. 96);

Договор о выполнении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (ст. 97);

Отдельные виды подрядных работ (ст. 98).

Следует отметить, что уже в новом ГК отсутствует законодательное закрепление договора подряда на капитальное строительство. Это вызвано, прежде всего, тем, что в законодательстве по капитальному строительству действовало несколько тысяч законодательных и нормативных актов, которые нередко противоречили не только друг другу, но и самому Кодексу. Зачастую эти нормативные акты предусматривали оплату работ не по мере сдачи готовых объектов, а периодически, за сам факт работы строителей. Это имело прямым следствием потерю интереса исполнителей к завершению объектов, развитию «долгостроя», к росту объема незавершенного строительства. Во-вторых, договор подряда на капстроительство искусственно принижал значимость строительного подряда вообще, строительно-монтажных работ и ремонтных работ.

Таким образом, в современном гражданском праве России, как и в гражданском праве других государств, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид договора. Характерные черты договора, происходящие из характеристики обязательства locatio-conductio римского частного права, сохраняются. Как и в римском частном праве, договор подряда сохраняет свою способность регулировать отношения в самых различных сферах гражданского оборота.

1.2 Понятие договора подряда

Гражданский кодекс определяет подряд как такой договор, в силу которого одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК).

Включение в ГК общих положений о подряде не случайно. Это необходимо, прежде всего, потому, что в коммерческом обороте используется несколько видов подряда, особенности которых весьма разнообразны и не могут быть, по соображениям юридико-технического характера, отражены во всех деталях и подробностях в специальных нормативных актах, да в этом и нет необходимости. Вполне достаточно иметь хорошо разработанную общую часть законодательства о подряде, чтобы на ее основе построить, сконструировать практически любой специфический договор подрядного типа.

Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.

В отличие от обязательств по передаче имущества, обязательства подрядного типа регулируют экономические отношения по оказанию услуг. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, т. е. выполнить определенную работу. Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенного результата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата, имеющего конкретное вещественное и обособленное от исполнителя выражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику.

Таким образом, конститутивные признаки обязательства, устанавливаемого договором подряда, таковы:

Подрядчик выполняет работу по заданию заказчика с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований заказчика.

Подрядчик обязуется выполнить определенную работу, резуль­татом которой является создание новой вещи либо восстановление улучшение, изменение уже существующей вещи.

Вещь, созданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия выполненной работы заказчиком.

Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата.

Подрядчик обязуется выполнять работу за свой риск, т. е. он выполняет работу своим иждивением и может получить вознаграждение только в том случае, если в ходе выполнения работы он достигает оговоренного договором результата.

Подрядчик выполняет работу за вознаграждение, право, на получение которого у него возникает по выполнению и сдаче, как правило, всей работы заказчику, кроме случаев, установленных зако­ном или договором.

Последний признак предопределен характером регулируемых гражданским правом имущественных отношений как товарно-денежных. Если работа выполняется безвозмездно, то правовое регулирование взаимоотношений сторон ограничивается лишь определением юридической судьбы изготовленной вещи. Решение вопроса, кому принадлежит результат безвозмездной работы, зависит от того, из чьего материала данная вещь изготовлена. Обязательственно-правовых отношений подряда между изготовителем вещи и владельцем материала в рассматриваемой ситуации не возникает. В то же время, поскольку в данном случае имеет место освобождение от имущественной обязанности (от обязанности уплатить вознаграждение за выполненную работу), указанные отношения подпадают под действие норм о дарении (см. например, ст. 572 и 580 ГК).

Отмеченные признаки предопределяют характеристику договора подряда как консенсуального, возмездного и взаимного.

В отличие от иных консенсуальных договоров, подряд не может быть исполнен непосредственно в момент заключения договора, поскольку для достижения требуемого результата следует затратить известное время на выполнение работы. Выполнять же работы впрок, «накапливать их», а потом реализовывать по договору подряда невозможно, поскольку в этом случае реализуется уже имеющийся в наличии индивидуально определенный результат, а не работа подрядчика. Консенсуальный характер договора сохраняется и в случае, если подрядчик приступает к исполнению работы немедленно после заключения договора либо выполняет работу в присутствии заказчика. Выполнению работы, исполнению обязанности подрядчика всегда предшествует заключение договора, которым и определяется, что именно нужно сделать.

Дифференциация подрядных отношений на отдельные виды и подвиды зависит от характера выполняемой подрядчиком работы и ее результата. Так, в зависимости от результата работы подрядчика можно дифференцировать подрядные отношения на обязательства, направленные на изготовление новых вещей, и обязательства, направленные на восстановление, изменение либо улучшение потребительских свойств уже имеющихся в наличии вещей (ст. 703 ГК). В связи с этим целесообразно договоры, направленные на создание вещей, именовать собственно договорами подряда, а договоры, направленные на изменение потребительских свойств вещей, – договорами на выполнение работ.

Наиболее существенными для правового регулирования являются такие разновидности договора подряда, которые получили в законодательстве относительно самостоятельное выражение. В п. 2 ст. 702 ГК названы такие отдельные виды договора подряда, как бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд. Выделение указанных разновидностей договора подряда связано с особенностями применения к ним общих положений о подряде. Они применяются лишь в случае, если правилами ГК об отдельных разновидностях договора подряда не предусмотрены иные правила, чем те, которые содержатся в общих положениях о подряде. Кроме того, специальному правовому режиму подчиняются договоры, заключенные гражданами для целей потребления, и договоры подряда на выполнение работ для государственных нужд. К указанным разновидностям подряда, кроме общих норм о договорах подряда, предусмотренных ГК, применяются соответственно законодательство о защите прав потребителей и о поставках товаров и выполнении работ для государственных нужд.

1.3 Отличие договора подряда от других договоров

Исходя из предмета договора подряда, можно сделать вывод о сходстве этого договора со многими гражданско-правовыми договорами в зависимости от того, на каких условиях договора концентрируется интерес заказчика. В литературе в разные периоды времени проводилось сравнение договора подряда с различными гражданско-правовыми договорами: договором купли-продажи (поставки), договором поручения, трудовым договором, договором услуг.

Признаком, который сближает подряд и куплю-продажу, является то, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику. В договоре подряда, как и при купле-продаже, должник передает вещь в собственность кредитора, однако договор подряда, хотя и может предусматривать передачу вещи как результата выполненной работы в собственность заказчика, направлен на изготовление вещи, определяемой в момент заключения договора родовыми признаками. Напротив, предмет договора купли-продажи уже на этот момент может быть индивидуально-определенным. Кроме того, подрядчик обязан передать не любую вещь, а именно ту, которая явилась результатом его работы. Таким образом, подряд охватывает отношения не только товарного обращения, но и производства материальных благ.

Для разграничения этих договоров обычно применяют два критерия.

Во-первых, договоры подряда и купли-продажи (поставки) различают в зависимости от того, из чьего материала подлежит изготовлению вещь (товар). Считается, что вещь, отчуждаемая по договору купли-продажи (поставки), всегда изготовлена из материалов продавца, в то время как в договоре подряда подрядчик может изготовить вещь, как из своего материала, так и из материала заказчика. Однако на практике нередки случаи, когда часть материалов предоставляется заказчиком (покупателем), а другая их часть принадлежит подрядчику (продавцу). Следует ли, руководствуясь указанным критерием, все договоры, по которым хотя бы незначительная часть материалов предоставляется заказчиком (покупателем), относить к договорам подряда? При ответе на этот вопрос определенным ориентиром может служить п. 1 ст. 3 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, в соответствии с которым договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Таким образом, если по заключаемому договору основная часть материалов предоставляется покупателем (заказчиком), такой договор можно относить к договорам подряда. Если же покупатель (заказчик) поставляет продавцу (подрядчику) незначительную часть материалов, то этот договор можно считать договором купли-продажи.

Однако даже если по условиям договора все материалы, из которых изготавливается товар, принадлежат подрядчику (продавцу), это еще не является безусловным основанием для отнесения договора к договору подряда. Вторым критерием, позволяющим разграничить договоры подряда и купли-продажи, является направленность договора подряда в первую очередь на выполнение определенных работ, в то время как для договора купли-продажи само выполнение работ не имеет существенного значения, а сам договор направлен в первую очередь на передачу вещи в собственность покупателя. Поэтому для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работ. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор договором купли-продажи. Характерно, что в связи с этим в п. 2 ст. 3 Венской конвенции о договорах купли-продажи указывается, что конвенция не применяется к договорам, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы.

Однако критерий противопоставления подряда и поставки, предложенный Венской конвенцией весьма примитивен. Позиция, воплощенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права. Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Кроме того, современный российский ГК указывает, что работа выполняется именно иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.

В качестве еще одного возможного критерия предлагается следующий: для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе выполнения работ активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ – налицо подряд. Однако этот критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, а значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев это и так, но исключения возможны. Например, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать.

Статья 715 ГК в п.1 императивно установила, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Таким образом, не включение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами – договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит куплю в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, серийно выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Таким образом, использовать ст. 715 ГК для различения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда чтобы установить, есть ли у кредитора это право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг.

Наиболее логична, на мой взгляд, но все-таки не может быть принята полностью, точка зрения В. В. Ровного, согласно которой подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В. В. Ровный предлагает «de lege ferenda» относительно вещи – предмета договора купли-продажи отказаться от возможности ее создания продавцом, то есть изложить п. 2 ст. 455 ГК так: договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем.

Однако и с В. В. Ровным все-таки нельзя полностью согласиться. Различие между куплей-продажей и подрядом несколько тоньше. Сравним приобретение партии автомобилей у автозавода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца еще не существует на момент заключения договора: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль – он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Само собой, еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах, естественно, установлены сроки исполнения договора. De lege lata, оба обязательства тождественны. И все же разница между ними есть.

При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Завод штампует их вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. Напротив, подрядчик берется за работу лишь при поступлении заказа. Предмет договора подряда априори не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь изначально изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь производится «на рынок», то есть приобретатель еще не известен, а стало быть, не может и поставлять материалы). Предмет подряда делается не на рынок, не для торгов, его приобретатель известен заранее.

Целью договора подряда выступает изготовление вещи, а купли-продажи – только передача права собственности. То есть непременным элементом правоотношения подряда является обязанность подрядчика изготовить вещь, в правоотношении же купли-продажи такой обязанности у продавца нет, даже если вещи – предмета правоотношения – еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не образует части правоотношения.

И так, если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то само изготовление этой вещи не охватывается договором и не становится обязанностью должника. Его контрагенту хорошо известно, что должник изготовит вещь и без заказа, и потому он не договаривается с продавцом по данному вопросу. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без договоренности. Раз содержанием договора подряда становится обязанность подрядчика изготовить вещь, отсюда следует, что без договора тот бы не приступил к ее изготовлению.

Близко к такой позиции подходит и В. В. Ровный. Он пишет, что договор можно квалифицировать исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом: «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта – к правилам гл. 30 ГК». Однако сам по себе факт создания вещи должником не имеет существенного значения.

Единственным отличием подряда и купли-продажи, таким образом, оказывается цель, с которой изготавливает